Retamozo Linares, Alberto. «Ámbito de aplicación y aplicación supletoria de la Ley de Contrataciones del Estado en regímenes especiales». En su Contrataciones y adquisiciones del Estado y Normas de Control. Análisis y comentarios, 311-316. Lima: Gaceta Jurídica, 2018.
Mediante Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, se estableció la organización de dicho poder del Estado, precisándose que estaba conformado por: la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los ministerios y las entidades publicas[353], pudiendo ser estas últimas organismos públicos ejecutores, organismos públicos especializados[354] y organismos técnicos especializados[355], y ser también parte del Poder Ejecutivo las comisiones[356]; los programas[357] y proyectos especiales; las entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social[358]; las empresas de propiedad del Estado.
A nivel de gobierno regional y gobiernos locales se cuenta con la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, donde se establece la organización de estos niveles de gobierno. Por otro lado, se tiene a los organismos constitucionalmente autónomos, creados por la Constitución Política de 1993, destacando entre ellos: el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Banco Central de Reserva, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Superintendencia de Banca y Seguros.
1. Ámbito de aplicación y competencia en materia de contrataciones del Estado
En cuanto al ámbito de aplicación de la LCE, tenemos que en la Opinión N° 102-2017/DTN, se precisó que respecto de dicho ámbito se debe tener en cuenta dos criterios que deben presentarse en forma concurrente:
• Subjetivo: Referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa;
• Objetivo: Referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito
Teniendo en cuenta la estructura orgánica expuesta, en el numeral 3.1 del articulo 3 de la LCE, el que delimita el ámbito subjetivo, estableciendo que se encuentran comprendidos dentro de su alcance, bajo el término genérico de entidad(es) las siguientes:
• Los ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.
• El Poder Legislativo, Poder Judicial y organismos constitucionalmente autónomos.
• Los gobiernos regionales y sus programas y proyectos adscritos.
• Los gobiernos locales y sus programas y proyectos adscritos.
• Las universidades públicas.
• Sociedades de beneficencia pública y juntas de participación social.
• Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.
• Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado.
En cuanto a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados, el numeral 3.2 de la LCE indica que tienen el mismo tratamiento que las entidades señaladas precedentemente.
Sobre este tema, el artículo 2 del RLCE establece las competencias en materia de contrataciones del Estado indicando que estas normas (LCE y RLCE) son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del MEF el diseño de políticas sobre dicha materia y su regulación, siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior.
1.1. De las otras organizaciones
El artículo 3 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, refiere que pueden realizar contrataciones, en el marco de la normativa acotada, las organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcentrados de las entidades, siempre que cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas.
Sobre este tema en la Opinión N° 056-2011/DTN, ante la consulta de si una unidad ejecutora, que a su vez constituía un proyecto especial, podía ser calificada como entidad, la DTN estableció, analizando la naturaleza jurídica de la misma, que “(…) las unidades ejecutoras y los proyectos constituyen entidades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado”.
No obstante, dado que la función de la ley no es de tipo organizativo, sino que su función es establecer el marco normativo que deben observar las entidades para contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, para determinar cuáles serían las unidades ejecutoras y/o proyectos a los que hace referencia la ley es preciso recurrir a las normas mediante las cuales se regula la estructura y el funcionamiento del Sector Público, así como a la normativa presupuestal.
En lo referente a la “unidad ejecutora”, debe indicarse que esta es una figura de carácter eminentemente presupuestal; por lo que, para su definición, resulta necesario recurrir a la normativa presupuestal.
De la revisión del numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, se aprecia que la “unidad ejecutora” constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la administración financiera del Sector Público, la que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i) determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
Adicionalmente, el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley N° 28112 precisa: “El titular de cada entidad propone al Ministerio de Economía y Finanzas, para su autorización, las unidades ejecutoras que considere necesarias para el logro de sus objetivos institucionales”.
En cuanto a los proyectos especiales, debe recurrirse a la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo[359], norma que regula la estructura y el funcionamiento del Poder Ejecutivo.
Así, el numeral 38.1 del Título IV de la Ley N° 29158, referido a las “entidades públicas del Poder Ejecutivo”, otorga la calidad de “entidad pública” a los “proyectos especiales”, definiéndolos como un conjunto articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un periodo limitado, siguiendo una metodología definida.
Por último, es importante precisar que no bastaría con que nominalmente un ente u organismo se denomine “unidad ejecutora” y/o “proyecto especial”[360] para que este se considere una entidad, sino que a la luz de las definiciones antes detalladas, debe analizarse sus normas de organización interna a efectos de determinar si cuenta con autonomía organizacional, presupuestal, entre otros aspectos, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, sin necesidad de recurrir a la autorización de un funcionario o autoridad superior fuera del propio ente u organismo.
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, para determinar si una “unidad ejecutora” y/o “proyecto especial” califica como entidad debe analizarse, en función de las normas de organización que la regulan, si cuenta con autonomía organizacional, presupuestal, entre otros aspectos, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta.
2. Aplicación supletoria y prelación normativa
Tal como hemos expuesto, el segundo párrafo de la primera disposición complementaria final de la LCE, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, establece la especialidad de la norma, indicando que:
• La LCE, como el RLCE, prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general de Derecho Público y sobre aquellas de Derecho Privado que le sean aplicables.
• La LCE y el RLCE son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la LCE, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas.
Las contrataciones del Estado se llevan a cabo conforme a la LCE, a su RLCE, así como a las directivas que se elaboren para tal efecto, conjuntamente con los documentos estándar, manuales y demás documentos de orientación que se ponen a disposición de los usuarios de la contratación pública.
Por su parte, la primera disposición complementaria final del RLCE dispone que en lo no previsto en la LCE y el RLCE son de aplicación supletoria las normas de Derecho Público y, solo en ausencia de estas, las de Derecho Privado.
[353] Ver: artículo 5 de la Ley N 29185, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
[354] Su creación y disolución se realiza por ley a iniciativa del Poder Ejecutivo.
[355] Se crean por excepción en los casos establecidos en el articulo 33 de la citada ley.
[356] Se crean para cumplir con las funciones de seguimiento, fiscalización, propuesta o emisión de informes que deben de servir de base para las decisiones de otras entidades.
[357] “Los programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública especifica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad”. Ver: Numeral 38.2 de la Ley del Poder Ejecutivo.
[358] El Fondo Consolidado de Reservas Provisionales (FCR) y el Seguro Social de Salud (EsSalud). Ver: artículo 39 de la ley citada.
[359] El artículo 106 de la Constitución Política del Perú define el contenido de las “’leyes orgánicas” en los siguientes términos: “Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, asi como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
[360] Ello debido a que existen entes u organismos que tienen una denominación que no se colige con la función que cumplen en la estructura del Estado. Así, por ejemplo, de acuerdo con la denominación del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe) este debería ser un fondo; no obstante, en realidad es una empresa del Estado que hace las veces de holding de todas las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
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