Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 509-516.
VII. Actos especiales de investigación
2. El agente encubierto o especial
2.1. Definición
Es una medida —o medio de investigación—, regulado en el artículo 341 CPP, que consiste en la entrada de uno o varios policiales, debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organización criminal y su participación en el entramado de la misma, con objeto de descubrir las acciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y castigo de la organización, con todos los elementos que la integran.
La finalidad del acto de infiltración a través del agente encubierto es obtener la información necesaria apta para enervar la presunción de inocencia. El último destinatario y máximo interesado en la información averiguada es el Estado [GÓMEZ DE LLAÑO]. Su adopción es excepcional-solo se adoptará cuando no exista otro medio de investigación del delito menos gravoso- y debe estar sometida a un test de proporcionalidad:
(i) examen de idoneidad, el agente encubierto debe ser un medio apto para captar información de cargo con efectos penales;
(ii) examen de necesidad, al tratarse de una injerencia intensa en los derechos y libertad se debe verificar que exista una organización criminal y que por sus características represente una verdadera amenaza, igualmente debe comprobarse que no exista otra medida idónea de búsqueda y obtención de información; y,
(iii) examen de proporcionalidad estricta que debe considerar circunstancias como la duración de la infiltración, las facultades que se otorgan al agente encubierto, etc. [BERNAL]. Todos esos ámbitos deben abarcar la disposición fiscal.
El agente encubierto es un miembro de la Policía Nacional, que investiga bajo una ‘identidad alterada’ por un tiempo prolongado; la intervención de un policía en prácticas aisladas como, por ejemplo, aparente comprador de drogas o bienes delictivos no lo convierte en agente encubierto y, por tanto, esta intervención no está sujeta a las reglas del artículo 341 CPP [ROXIN].
La intervención del agente encubierto solo está permitida para el esclarecimiento de “hechos punibles de importancia considerable”. Es imprescindible, para acudir a esta técnica de investigación, que el esclarecimiento no sea posible, o en todo caso que la averiguación presente una dificultad considerable, y por tanto que otras medidas de investigación fueran inútiles. El agente también puede ser un ciudadano que por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar fuentes de prueba de cargo del delito; se le denomina “Agente Especial”. Está sujeto al mismo estatus jurídico que el agente encubierto.
El agente encubierto o especial viene amparado en su cometido por una identidad supuesta. Participa en el tráfico jurídico bajo una ‘identidad alterada’, para cuya creación y conservación son admitidas la expedición y modificación de documentos de identidad y demás registros de datos personales. Además, se le permite adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, así como diferir su incautación. Debe poner a disposición de quien le autorizó la investigación toda la información que vaya obteniendo, para su aportación al proceso. Es lógico que se reserve secretamente el nombre verdadero del agente encubierto o especial, al constituirse en una presunción iure et de iure, el peligro de la seguridad personal del agente [PAZ RUBIO].
El agente encubierto o especial accede mediante el engaño, no solo al conocimiento de delitos cometidos en vías de preparación, sino también a todo un cúmulo de datos privados sobre las personas investigadas y su círculo de allegados. El derecho afectado, en estos casos, es la autodeterminación informativa, esto es, el derecho a elegir libremente al destinatario de la conversación y al testigo de la esfera privada. Se exige al agente la debida prudencia en la realización de averiguaciones e, incluso ocupación sigilosa de bienes, para que sean proporcionados con lo que pretende conseguirse, sin que puedan llegar a alcanzar la categoría de provocaciones para delinquir, pues ello desvirtuaría su propia naturaleza y su legitimidad [MONTÓN REDONDO]
La infiltración policial a través de un agente encubierto es, por tanto, un acto de investigación que limita, en determinada medida, derechos fundamentales; es, pues, una limitación de baja o mediana intensidad, por lo que su institucionalización no requiere de previa orden judicial. Su relevancia está, precisamente, en el hecho mismo de su secretismo y uso del engaño como método de investigación. Sin embargo, las investigaciones encubiertas ante delitos graves no pueden excluirse -no pueden sacrificarse por conveniencia (STEDH Texeira de Castro vs. Portugal, § 36, de 09-06-98)-, y están avaladas, desde el principio de proporcionalidad, por la STEDH Lüdi vs. Suiza, de 15-06-92, en cuya virtud quien sabe que comete un acto criminal debe soportar y asume la posibilidad de ser objeto de una investigación encubierta, de encontrar un funcionario policial encargado de desenmascararlo (§ 40).
2.2. Regulación legal
Como puede observarse, el artículo 341 CPP precisa como registro previo la existencia de una investigación relacionada a un caso de criminalidad organizada -se trata de una asociación de tres o más personas para realizar de forma permanente o de manera reiterada una serie de delitos-, trata de personas, delitos contra la administración pública que se encuentren previstos de los artículos 382 al 401 del CP. El apdo. 1 del artículo 341 CPP limitaba la intervención de los agentes encubiertos o especiales a las “actividades propias de la delincuencia organizada”; sin embargo, el Decreto Legislativo 1307, de 30 de diciembre de 2016, extendió su ámbito de aplicación a los delitos de trata de personas y contra la administración pública contemplados en los artículos 382 al 401 del CP.
Para la lícita actuación de los agentes encubiertos o especiales se precisa de una previa autorización del fiscal encargado, se necesita una disposición -en el caso de los delitos cometidos contra la administración pública, el fiscal puede disponer que tanto funcionarios o servidores como particulares sean nombrados como agentes especiales y en caso de participar en un delito de revelación del delito, el fiscal dispondrá las medidas de protección. Este supuesto requiere que lo actuado sea confirmado por el juez penal-. Para hacerlo se requiere de “indicios de su comisión”, esto es, sospecha inicial simple. La autorización la proporciona el fiscal, con conocimiento y registro de la Fiscalía de la Nación. El plazo es de seis meses prorrogables por disposición motivada del fiscal de la investigación. El principio de necesidad determinará el número de prórrogas que puedan acordarse.
Si en el curso de la investigación resulta indispensable llevar a cabo actuaciones limitativas de derechos fundamentales -entradas domiciliarias, intervención de las comunicaciones- se requerirá expresa autorización judicial.
El procedimiento vinculado a la designación y actuaciones del agente encubierto o especial es reservado.
2.3. Valoración
La información obtenida será puesta en conocimiento de la autoridad y será valorada “como corresponde”. La condición de su valoración está en la legalidad de la designación del agente encubierto o especial y en que no se hayan afectado de modo grave derechos fundamentales, a menos que se haya recabado la pertinente orden judicial habilitadora. La eficacia de los elementos de prueba que obtengan los agentes encubiertos quedará condicionada por el respeto a las garantías del proceso penal, esencialmente las de defensa procesal y presunción de inocencia.
No tendrá eficacia si se hizo incurrir a un sospechoso en un “delito provocado”. La misión de la policía es descubrir el delito no facilitar la comisión de otro delito, por lo que rige la regla venire contra factum proprium, en cuya virtud el Estado no puede castigar a aquel a quien él mismo, precisamente, ha inducido a llevar a cabo un hecho punible. El agente provocador es, precisamente, aquel que induce a otros, le genera la idea criminal, a cometer hechos punibles para, inmediatamente después, poder detenerlo.
El agente, de otro lado, debe actuar dentro de la esfera de su cometido bajo la condición de que está revestido de una autorización especial ex lege. Las conductas que realice las hará en cumplimiento de su deber y conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad. La racionalidad marcará el juicio de valor acerca del acto concreto que realice. Si el acto que ejecute es desproporcionado la prueba obtenida no será valorada precisamente por la conculcación de los principios de necesidad y proporcionalidad. Por el contrario, la prueba obtenida por el agente mediante la comisión de un delito del que está exento de responsabilidad penal es hábil y eficaz [LÓPEZ BARJA].
La Ley no modifica las reglas generales de aportación y valoración de la declaración testifical del agente encubierto o especial en el juicio oral. Empero, existe una importante modificación en la normativa sobre protección de testigos. Se puede ocultar su identidad por resolución motivada, siempre que exista motivo razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del agente o de otra persona, o que justifique la posibilidad de continuar utilizando al agente policial. Por ello, cuando las partes soliciten conocer la identidad del testigo protegido, que al propio tiempo es agente encubierto o especial, ciertamente el órgano judicial tiene que revelar la identidad, pero la identidad falsa, nunca su verdadera.
El agente encubierto o especial puede y debe declarar como testigo en el acto oral sometiéndose a las preguntas de las partes procesales -se le considera, por tanto, un medio de prueba-. Su identidad real, como se anotó, no debería ser develada, aunque sí su identidad supuesta -la que utilizó cuando se infiltró en la organización criminal- (y, agregamos, la propia condición de agente encubierto o Especial del testigo), lo que constituye una necesidad primaria para el correcto funcionamiento, o incluso para la propia existencia del Agente Encubierto o Especial. La STEDH Lüdi, de 15-06-92, no pone en cuestión que solo se conozca el nombre supuesto del agente encubierto -no su identidad real-, todo ello bajo el canon de la eficaz lucha contra el fenómeno criminal organizado [GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO]. Se exige, evidentemente, una Disposición motivada del fiscal a fin de expresar las razones por los cuales se pone en peligro la vida o la seguridad del agente encubierto o especial, de lo contrario, la reserva de su identidad constituiría un daño a la defensa del imputado, Pese a ello, cierto sector de la doctrina considera que la no relevación de la identidad del agente merma el derecho de defensa de un imputado pues en este tipo de testimonios no resultaría posible determinar si el agente -en calidad de testigo- guarda razones para no declarar objetivamente, si registra por ejemplo antecedentes por falso testimonio, o si simplemente estamos ante un testigo poco fiable, Debe considerarse que en la legislación peruana no se ha considerado un ámbito de protección o seguridad para el agente en caso su identidad sea develada en el juicio; un aspecto que sí ha sido considerado en la legislación colombiana (artículo 31 CPC); sin embargo, podría incluirse ese aspecto en una modificación a la ley procesal penal.
La apreciación -interpretación y valoración- de su testimonio no está sujeta a limitación ni especialidad alguna, pero la infracción de las reglas fijadas para esa figura determina la prohibición de la valoración de la prueba obtenida (STSE de 07-11-00), La STSE de 14,02.95 señaló que la testifical del infiltrado es otro factor importante a la hora de construir prueba de cargo, y que su credibilidad corresponde al correcto análisis lógico y de experiencia del juez, siendo del caso reconocer que la actuación del agente policial en la mecánica en cuestión se basa en el ya casi agotado espíritu de colaboración ciudadana por el que se constituyen métodos de averiguación del delito y de su autor, distintos de los habituales históricamente. El Tribunal debe tomar con cautela y prudencia su valoración, principalmente debido a que al estar declarando sobre lo que fue precisamente el desempeño de sus funciones específicas, el policía o el particular intentará narrar los hechos de tal forma que no quede duda en el desempeño de su función, pues ello lo afectaría de forma directa, Existe la probabilidad-que debe ser considerada por el tribunal- de que la declaración del agente distorsione la real situación de los hechos o la forma en que ellos acontecieron, lo que puede significar una grave repercusión en la situación del imputado [JAUCHEN], En definitiva, deben aplicarse las reglas comunes de valoración de un testigo en este caso, pues la sola declaración del agente no puede generar no tiene la entidad para fundamentar una condena, sino que debe estar rodeada de otros elementos objetivos (datos, testimonios, etc) que le permitan al Juzgador emitir una sentencia condenatoria en el caso específico.
Distinta es la figura del confidente; quien viene a ser una fuente suplementaria de información para los policías, que actúa ya consumado el delito [DE URBANO]. Corno tal, es una información, inicialmente reservada o secreta, pero pendiente de confirmación a través de la comprobación o verificación real de esa misma información, que así se convalida [CLIMENT]. Su inadmisibilidad es obvia al no identificarse ni declarar en el plenario. Ello en modo alguno elimina la posibilidad de utilizar “fuentes confidenciales de información”, siempre que se circunscriban exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso corno prueba de cargo. Es, pues, solo un indicio procedimental, que no puede, por lo demás, utilizarse como dato directo y único para la adopción de medidas limitativas de derechos [RIVES SEVA]. Así lo declaró la STEDH Windisch, de 27-09-90. Ha de destacarse que los policías que se han servido de confidentes para obtener información sobre los delitos que investigan no están jamás obligados a revelar cuáles son sus fuentes de información, pues si estas carecen de virtualidad probatoria, al solo erigirse como fuente de información para el inicio de las correspondientes averiguaciones, en nada afecta a la realidad fáctica sobre la que había de construirse, en su caso, la prueba de la infracción penal (STSE 49/1995, de 17 de enero).
El confidente es, pues, una figura lícita, pero su proyección jurídica es irrelevante, de suerte que no es posible aceptar ni siquiera la figura del testigo de referencia que tiene como testigo fuente a un confidente anónimo [CLIMENT]. Una investigación policial puede iniciarse por delaciones, informaciones anónimas escritas o colaboración ciudadana, pero el valor probatorio de esas fuentes, por contrario al principio de contradicción y a la garantía de defensa procesal, si no se determina la identidad y declara el confidente o informante en condición de testigo, carece de eficacia probatoria, a la que se extiende el testimonio por referencia del agente que ha recibido la información [GARCÍA MUÑOZ].
El testimonio que también se rechaza es el del agente provocador, entendiéndose como tal a la persona -policía o civil- que hace incurrir en un delito a un tercero; él es la causa del delito. Pero no solo eso, sino también la prueba que recabó; por su inadmisible ataque a la dignidad personal y a la interdicción de toda arbitrariedad (STSE de 30-12-95). El delito provocado, por consiguiente, es aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho delictivo, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo (STSE de 09-10-87). Ello genera la impunidad de la conducta de quien realiza el delito provocado, y se erige en una condición de procedibilidad, deducible del Estado de derecho —la provocación o inducción al delito está prohibida pues contraviene el principio de legalidad y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (STSE de 25-01-07)—, conforme a la cual se invalida todo el procedimiento en el que los agentes del Estado han actuado no para prevenir el delito, sino como instigadores de su comisión (STSE de 20-10-97). Sin embargo, no debe calificarse como agente provocador cuando el agente ha actuado frente a una persona ya predispuesta a cometer el delito.
En definitiva, si el delincuente ya tiene la predisposición para delinquir y el agente solo facilita los medios para la comisión del hecho, en consecuencia, no se inválida la aportación del agente encubierto. Esta predisposición debe existir al momento que los agentes toman contacto con el imputado, y no en un tiempo posterior (STSE 24/2007).
Cuestión distinta al agente provocador es la del agente descubridor del delito ya consumado, En este último caso el policía utiliza medios engañosos para descubrir la infracción cometida con anterioridad, generalmente de tracto sucesivo-como, por ejemplo, en tráfico ilícito de drogas cuando el delincuente ya tiene la droga en su poder o tiene vínculos activos y estructurados para conseguirla-, cortando de esta forma su continuidad. No hay, en este supuesto, una situación inductora que juegue al margen de la ley procesal, o de las actuaciones de persecución que vulneran los límites legales y constitucionales. El agente no busca la comisión del delito, sino los medios, las formas o los canales por los que ese delito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo, pero de la que únicamente se de la que únicamente se abrigan sospechas (SSTF, de 13 de mayo y de 8 de julio de 1999). Es irrelevante si el hecho que fundamenta la sospecha se encuentra en etapa de preparación o si ya ha superado el comienzo de ejecución, solo se requiere advertir que el delincuente ya tenía decidido obrar en la forma en que lo hicieron, La decisión criminal del delincuente ya tenía decidido obrar en la forma en que lo hicieron. La decisión criminal del delincuente es libre y nace espontáneamente; la proposición parte del autor y sujeto activo del delito de que se trate, aunque lo haga en la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlos de una u otra forma (STSE de 13-02-96). El castigo se realiza por las actividades preexistentes a la actuación policial engañosa que sean constitutivas de delito y no, exclusivamente, por el acto provocado.
No es lo mismo “delito provocado” que “delito comprobado”, como sucede cuando se ofrece a un policía una compraventa de droga sin que existan pruebas de que este hubiera solicitado tal adquisición, sino solo que mantenía una relación con el acusado para descubrir sus relaciones con el narcotráfico; no existe provocación del delito sino verificación de su existencia, acopiando pruebas del mismo a fin de comprobar una actividad delictiva preexistente de la que se sospechaba (STSE de 19-02-03). De igual manera, no se da un supuesto de delito provocado cuando un policía se hace pasar por un cliente y pregunta quién vendía droga, de suerte que ante esa pregunta el imputado, salió a buscarla y regresó al poco rato, ofreciéndola al policía; aquí el imputado no buscó la droga motivado por la actuación policial, sino que la poseía de antemano para venderla (STSE de 19-02-03).
2.4. Exención de responsabilidad
Es posible que durante el desenvolvimiento de la operación el agente encubierto o especial cometa hechos delictivos. En consecuencia, el apdo. 6 del artículo 341 CPP introduce una exención de responsabilidad, pero se debe tratar de delitos propios del desarrollo de la investigación, siempre y cuando sean consecuencia necesaria de la investigación, guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una inducción al delito.
Buena información
Gracias Jurispe
969024336, gracias juris.
La bibliografia utilizada, por favor
Se puede obligar a un policía a ser agente encubierto ? Es decir la disposición que emite el fiscal , si o si se debe cumplir aunque se ponga en peligro la vida del policía?
no se obliga, es de forma voluntaria. El fiscal analiza el caso y solicita examenes y capacitacion del personal que será un potencial agente encubierto