Cómo citar: Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Primera edición, Lima: Editorial Moreno, 2010, pp. 280-287.
2.2. Actos de iniciación
El modo como el Ministerio Público tiene conocimiento de la comisión de un hecho constitutivo de delito será determinante para que se establezca la forma como la autoridad competente iniciará los actos de investigación.
En ese sentido, ÁNGULO ARANA señala que, puede decirse conforme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la persecución pública), hasta por cinco modos, los cuales son: modos informales, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delación o por confesión sincera[355].
Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros distintos como formas de iniciación de la investigación preparatoria:[356] De oficio, o por denuncia del delito[357].
2.2.1. De oficio
Los actos iniciales de investigación del delito pueden darse de oficio; es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Público la comisión de un delito de persecución pública. Incluso, el inciso 1 del Art. 329° del NCPP, establece que el inicio de la investigación es una obligación del Fiscal, cuando éste tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.
Ahora bien, se pregunta SANCHIS CRESPO[358], cuándo estamos ante una “noticia criminal”; es sólo suficiente el vago rumor de que se ha cometido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente que presuma la realización del presunto hecho delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello a ARAGONESES[359], quien establece la siguiente distinción:
a. Voz pública y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la realización del hecho delictuoso.
b. Flagrancia: cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional conocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetración de ese mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente después de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia).
En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pública y notoriedad quedará a discreción del fiscal si inicia o no investigación. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una previa constatación de los dichos de la ciudadanía. Sin embargo, también debe valorar que es una forma de tranquilizar a la población la noticia que se está investigando sus sospechas acerca de la comisión de un delito, o mayor aún, que tras la investigación se ha formalizado investigación contra el presunto autor.
En cuanto a la flagrancia delictiva, está demás señalar que constituye una obligación del Ministerio Público iniciar los actos de investigación pertinentes para el acopio de prueba. Se entiende también que, la investigación se puede dar de oficio cuando la policía tiene conocimiento de la comisión de un delito y debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la comisión del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la dirección.
Al respecto, es interesante la obligación que tiene la Policía de procurar el descubrimiento de hechos delictuosos[360], a diferencia del Ministerio Público que se limita a una actuación de oficio cuando llegue a su conocimiento la presunta realización de un delito. Forma parte pues, de la función policial, la prevención de los delitos y no limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la misma manera lo ha creído el legislador al regular en el Art. 205° del NCPP que la Policía, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito.
Entonces, se concluye que, la actuación policial tiene un campo de acción mayor que el de la actividad fiscal porque su actuación de oficio no está limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Público, siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se caiga en abusos.
2.2.2. Denuncia del Delito
La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad policial o el Ministerio Público, acceden a conocer la existencia de un hecho que reviste las características materiales de delito[361].
En el mismo sentido, DE LA OLIVA SANTOS señala que, la denuncia es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetración de hechos que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio[362]. Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaración de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podrían ser constitutivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea el Ministerio Público o la autoridad policial.
Se entiende que en los delitos de acción privada, la persecución solo puede ser ejercida directamente por la víctima quien podrá promover la acción de la justicia mediante querella, a decir de BINDER[363], la querella no es más que una denuncia[364] a la que se suma una instancia o solicitud de constitución como sujeto procesal; por tal razón, se suele ser más estricto con los requisitos, solicitándose.a la persona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participación.
En los delitos que son de acción pública pero requieren previa instancia del directamente ofendido por el delito, no se podrá proceder de oficio, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público queda supeditada a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte del ofendido podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el Art. 816 del Código Civil (artículo 94.2 del NCPP).
En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el órgano competente, ante el Ministerio Público o ante la Policía, si se trata de delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal; o, ante el Juez Penal, si se trata de un delito privado (querella).
En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona física e inclusive el representante de una persona jurídica que incurre en la comisión de la infracción o puede ser por el propio denunciado, es lo que se denomina auto denuncia. Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328° del NCCP establece los datos que ésta debe contener.
En ese sentido, los elementos constitutivos son:
– La identidad del denunciante.
– Una narración detallada y veraz de los hechos, de ahí que la comunicación de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no constituye una verdadera denuncia y a lo más, podría constituir un indicio para que luego de una indagación se concrete o no una denuncia formulada por el propio órgano policial[365].
– Siempre que sea posible, la individualización del presunto responsable y, demás datos que sirvan para su identificación como el alias por el que es conocido, la información sobre sus características físicas, tamaño, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar.
– Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la víctima se debe identificar a esta última, si la conoce, o en la medida de lo posible, sus rasgos físicos, etc.
– Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible, la firma del denunciante y, en su defecto se colocará la impresión digital.
Es necesario establecer que, si bien la policía tiene el deber de recibir cualquier manifestación que presente una persona sobre la realización de un hecho delictivo, no está obligada a formular denuncia, pues ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este acto formal, el cual es: la formulación verídica de hechos, por lo que, la Policía, al consignar que de la narración de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no está obligado a realizar diligencia alguna.
Esto se entiende si se tiene claro que lo importante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones que la víctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta en la comisaría “María me ha robado porque me ha pedido dinero prestado y no me ha pagado”[366], lo dicho puede ser reprochable moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar a la vía civil pero no se encuadra dentro de algún tipo delictivo. Aunque esto no impide que este tipo de “denuncias” sean consignadas de manera aparte no solo para efectos de estadísticas sino para un control interno posterior.
Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Policía o ante la Fiscalía se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Ministerio Público quien ostenta la exclusividad del ejercicio público de la acción penal y como tal le corresponde la calificación jurídica de los hechos que va investigar y de ser el caso la posible corrección de la calificación a efecto de proceder a la realización de la investigación preliminar.
Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia de la Lengua Española define a la denuncia como el “documento en que se da noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito o de una falta” limitándola en este aspecto solo al medio escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328° del NCPP 2004, señala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este último caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe firmarlo.
2.2.3. Facultad de denunciar
Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la Policía o el Ministerio Público, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal sea público. La mayoría de veces, son las propias víctimas las que concurren a denunciar el presunto hecho delictivo, de ahí que existe un deber en las autoridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para una pronta ayuda y evitar así una doble victimización en el proceso.
La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder denunciar algún hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la no obligación de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal como señala FERRARA, la facultad es ” la potestad del sujeto para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligación de otro”[367] de ahí que no es sancionable penalmente el no denunciar el conocimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artículo 326° del NCPP que establece quienes sí están obligados a denunciar un delito.
La no obligación de denunciar encuentra su fundamento en el Estado democrático que constitucionalmente propugnamos, así señala BINDER que “los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería un estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en un garante del orden: tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondería a los principios republicanos de nuestra Constitución”[368].
2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar
Si bien cualquier persona está facultada para realizar denuncia penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obligación de denunciar a determinados sujetos que conozcan algún delito por razón de su cargo o función, entre ellos están los médicos que hayan conocido de un delito en el ejercicio de su profesión, los educadores cuando hayan tomado conocimiento de la noticia criminis en el centro educativo, es decir, en el desempeño de su actividad; así como los funcionarios públicos, que en el ejercicio de su función o en el desempeño de su cargo hayan conocido del hecho delictuoso (artículo 326.2 del NCPP). Tal como señalan HORVITZ y LENNON, se trata, en general, de funcionarios públicos que por razón de su cargo o función se encuentran en una especial situación de garante[369], o como señala BINDER, existe una situación profesional o funcional de mayor compromiso con el orden público;[370] de ahí que la ley penal sancione hasta con dos años de pena privativa de libertad la omisión de la obligación de denunciar (artículo 407° del CP). Por citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentación de un proceso extra penal aparezca indicios de la comisión de un delito de persecución pública, debe de oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Público para los fines consiguientes.
Sin embargo, esta obligación encuentra ciertas excepciones, así el NCPP prevé que no están obligados de denunciar los cónyuges y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas cuyo conocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional. Al respecto señala HORVITZ LENNON[371], que esta excepción a la obligación de denunciar prevista por el legislador sería una consecuencia del principio de no autoincriminación, en el sentido que si la persona realizara la denuncia estaría arriesgando la persecución penal de su cónyuge, pariente, etc.
[355] ÁNGULO ARANA. Pedro. La Investigación del Delito en el Nuevo Código Procesal Penal (Io ed.). Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. p. 76.
[356] Ver Art. 329° del NCPP 2004.
[357] Asimismo, ÁNGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases de denuncias, dependiendo del vínculo de quien denuncia con el hecho ilícito, se puede distinguir entre una denuncia de parte y una denuncia popular.
[358] SANCHIS CRESPO, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado. Editorial Contares. Granada. 1995. p. 61.
[359] ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid. 1979. p. 262.
[360] Así, el Art. 67° inciso 1 establece que: “La Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal (…)”. En el mismo sentido, señala ÁNGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 77, que: la iniciativa policial persecutoria debe ir más allá de la sola actuación de oficio, ante el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuación policial va más allá también de la actuación fiscal, que siempre debe esperar a responder, luego de conocer la existencia del delito.
[361] ÁNGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.
[362] DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. (7o ed.). Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid 2004. p. 313.
[363] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
[364] Para HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453. La querella no es una denuncia, por el contrario la regulación de una excluye a la otra; así, señala la autora que: en el caso de los delitos de acción penal privada, no cabe la denuncia y sólo podrá iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la víctima del delito.
[365] DUCE. Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.
[366] Ibídem. p. 160.
[367] FERRARA, F. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18.
[368] Ibídem.
[369] HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
[370] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.
[371] HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
[372] Siguiendo a la Casación 02-2008 – La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación Preparatoria.
[373] Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria, en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la policía realizan las investigaciones de una manera unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigación que justifiquen la formalización de la investigación.
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