Cómo citar: Boza Pro, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 2011, pp. 154-159.
El trabajador menor de edad
La edad puede suponer, y de hecho lo hecho históricamente, un tratamiento diferenciado en el régimen jurídico del trabajo, a tal punto que es posible distinguir tres grandes grupos de trabajadores: menores, jóvenes y maduros (Martín et al. 2009: 209). Al amparo de lo establecido en el artículo 23 de la Constitución, todos estos grupos merecen la protección del Estado, aunque el énfasis se haya puesto en el trabajador menor de edad, que por mandato del propio constituyente requiere de una tutela especial.
Tanto los trabajadores jóvenes —que a partir del artículo 7 de la Ley de Formación Laboral podríamos definir como aquellos cuya edad fluctúa entre los dieciséis y los veinticinco años—, como los maduros —aquellos mayores de 45 años, según el artículo 37 de la propia Ley de Formación Laboral—, requieren de protección estatal por tratarse de colectivos con especiales dificultades para insertarse o mantenerse en el mercado de trabajo.
En el caso de los jóvenes las medidas legislativas apuntan a dotarlos de una adecuada formación laboral o profesional que facilite su inserción en el mercado de trabajo. No estamos convencidos que el convenio de formación laboral juvenil, tal cual está regulado en nuestro ordenamiento, sea la herramienta adecuada para ello. En cualquier caso, consideramos que en aras de la flexibilización del mercado de trabajo no se justifica la deslaborización de esta figura, de naturaleza estrictamente contractual, cuyo resultado parece haber sido la precarización de la mano de obra de muchos trabajadores jóvenes. Por su parte, los trabajadores maduros poseen una experiencia de trabajo acumulada que puede ser útil, sin embargo, la mayor edad puede jugar en contra de ellos, al ser más proclives al padecimiento de enfermedades y a la mayor dificultad que puedan tener para adaptarse a nuevos sistemas organizativos o productivos de la empresa. La Ley de Formación Laboral señala que esta categoría de trabajadores podrá beneficiarse especialmente de programas especiales de empleo a cargo del Ministerio de Trabajo, aunque en la práctica no han sido implementados.
El caso del trabajador menor de edad es diferente, cuya protección general la encontramos en el artículo 4 de la Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño. La tutela del menor trabajador es una preocupación presente desde los albores mismos de la legislación del trabajo. En nuestro país se promulgó en 1918 la Ley 2851, relativa al Trabajo de las Mujeres y los Menores. Un año después, en 1919, la Organización Internacional del Trabajo aprobó el Convenio Internacional del Trabajo N° 5, relativo a la edad mínima para el trabajo en las empresas industria- les. Desde entonces, la tendencia de la normativa internacional del trabajo y de la mayor parte de las legislaciones laborales nacionales se han movido en dos frentes: de un lado, la fijación de edades mínimas para la realización de determinadas actividades y, de otro, la erradicación del trabajo infantil.
El punto de partida es diferenciar, dentro de los menores de edad, al niño (todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad) del adolescente (desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad). Este dato es fundamental porque el trabajo del niño se encuentra proscrito por nuestro ordenamiento. Por tanto, solo el menor de edad considerado adolescente se encuentra permitido de trabajar, aunque sujeto a ciertas restricciones a fin de que —como señala el Código de los Niños y Adolescentes— el trabajo realizado no comporte una explotación económica, no signifique un riesgo ni peligro para su desarrollo, para su salud física, mental y emocional y no perturbe su asistencia regular a la escuela (artículo 22). Se presume, entonces, sin admitir prueba en contrario, que el trabajo realizado por un niño afecta su desarrollo, su salud y su formación escolar. Estos son los intereses que procuran la sociedad y el Estado proteger y que justifican una tutela especial del trabajo del menor de edad que se traduce, en última instancia, en la erradicación del trabajo del niño y la limitación del trabajo del adolescente.
En concordancia con los convenios N° 10, 58, 59, 112 y, fundamentalmente, 138 de la OIT, el artículo 54 del Código de los Niños y Adolescentes fija en quince años la edad mínima para las actividades agrícolas no industriales, en dieciséis años para las labores industriales, comerciales y mineras, y en diecisiete para las labores de pesca industrial. Para el resto de modalidades de trabajo, tanto dependiente como independiente, se fija la edad mínima de catorce años. De manera excepcional, y siempre que se respeten los requisitos antes señalados relativos a la preservación de la salud, desarrollo y educación del menor, se permite el trabajo desde los doce años.
Nuestro país ha ratificado el Convenio N° 138 de la OIT sobre edad mínima de admisión al empleo. Este convenio, adoptado por Conferencia General de la OIT en 1973, supuso un tratamiento diferente del que hasta esa fecha se daba al tema que venimos analizando.
En primer lugar, supone para el Estado miembro que lo ratifique la obligación de seguir una política nacional que, de un lado, asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y, de otro, eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo hasta que se haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores (artículo 1).
En segundo lugar, a diferencia de la práctica anterior de la OIT, de establecer diferentes edades mínimas en función de actividades económicas específicas, este Convenio no fija una edad mínima para cada actividad económica, sino una edad mínima única para todas las actividades económicas. Según el artículo 2, numeral 3 del Convenio en cuestión, la edad mínima no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años. No obstante, el numeral 4 del propio artículo 2, señala que los países cuyas economías y sistemas educativos no se encuentren suficientemente desarrolladas, podrán establecer, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores, una edad mínima de admisión al empleo de catorce años.
Nuestro país, amparándose en la falta de desarrollo económico y educacional, se acogió finalmente a la posibilidad prevista en el Convenio, ha establecido, como se ha visto, la edad mínima de admisión al empleo en catorce años y, excepcionalmente, en doce. Si bien en otros extremos resulta compatible o ha habido una adecuación del Código del Niño y del Adolescente con el Convenio N° 138, no ocurre lo mismo con la edad mínima excepcional para el trabajo, fijada en doce años por nuestro ordenamiento interno.
En efecto, el Convenio permite rebajar la edad mínima (que como regla es quince y, excepcionalmente, puede reducirse a catorce) a trece años para trabajos ligeros, siempre que la actividad a realizar no sea susceptible de perjudicar la salud del menor o su desarrollo y que no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su formación escolar (artículo 7, numeral 1). Nuestra legislación acoge los requisitos antes señalados para hacer viable el trabajo a partir de los doce años, pero omite la referencia a los trabajos ligeros. Esta es una omisión grave del Código, que tendría como consecuencia que la edad mínima para el trabajo no pueda ser inferior a los catorce años de edad, que ya de por sí resulta excepcional.
El Convenio N° 138 establece, igualmente, que la legislación nacional podrá aumentar la edad mínima a dieciocho años para todo tipo de trabajo que pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o moralidad del menor (artículo 3). En este aspecto existe armonía entre el ordenamiento interno y la normativa internacional, y en consonancia además con el Convenio N° 182 de la OIT —al que se hace referencia más adelante—, el artículo 58 del Código de los Niños y Adolescentes que prohíbe el trabajo de menores en: actividades en subsuelo; labores que conlleven la manipulación de pesos excesivos o sustancias tóxicas; y actividades en las que su seguridad o las de otras personas esté bajo su responsabilidad. Asimismo, se señala que la autoridad competente —actualmente el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social—, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y en consulta con los gremios laborales y empresariales, establecerá periódicamente una relación de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud física o moral de los adolescentes, en los que no podrá ocupárseles.
En síntesis, el Código de los Niños y Adolescentes requiere adecuarse o aplicarse en armonía con las pautas establecidas por el Convenio N° 138 de la OIT, en particular, en lo que respecta a las edades mínimas establecidas para la admisión al empleo. En aquello que no resulten incompatibles dichas normas será de aplicación lo dispuesto en la normativa interna.
Cabe mencionar que el trabajador adolescente tiene derecho a una jornada reducida de trabajo que no excederá de 4 horas diarias ni de 24 horas semanales, para los adolescentes entre los 12 y 14 años, ni de 6 horas diarias o de 36 horas semanales para los adolescentes entre 15 y 17 años (artículo 59) y que está impedido de realizar trabajo nocturno, entendiéndose como tal el que se presta entre las 7 p.m. y las 7 a.m. (artículo 60).
Finalmente, hay que señalar que los empleadores están obligados a concederles a los trabajadores adolescentes las facilidades que hagan compatible su trabajo con la asistencia a la escuela (artículo 64).
El Perú ha ratificado también el Convenio N° 182 de la OIT28, que junto al Convenio N° 138 antes citado, sustentan uno de los cuatro derechos laborales fundamentales recogidos en la Declaración de la OIT de 1998, relativo precisamente a la eliminación del trabajo infantil.
En efecto, la incorporación a nuestro ordenamiento interno del Convenio N° 182 de la OIT supone para nuestro país el compromiso inmediato haber asumido el compromiso de adoptar las medidas necesarias para combatir y erradicar las peores formas de trabajo infantil señaladas en dicho instrumento: todas las formas de esclavitud o las formas análogas de esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; la utilización, reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales; y el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se presta, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
El Convenio N° 182 se complementa con la Recomendación N° 190 de la OIT, la misma que establece la realización de acciones conjuntas, como el establecimiento de programas de acción, la determinación de los trabajos riesgosos o la necesidad de recopilar y mantener actualizados datos estadísticos, así como información detallada sobre la naturaleza del trabajo infantil.
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