Cómo citar: Hugo Álvarez, J. B. y Huarcaya Ramos, B. S. (2016). delitos contra la administración pública. Análisis dogmático tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: El Búho, pp. 83-93.
Abuso de autoridad por omisión, rehusamiento y retardo de función pública
1. Las características y la descripción del tipo básico
En el tipo penal en cuestión son varios los verbos rectores que indican la acción dolosa del agente: “omitir”, “rehusar” o “retardar”; vocablos que requieren ser interpretados en relación con los elementos normativos a los cuales están asociados (“ilegal”, “por razón del cargo”). Se trata de cualquier acto funcional propio del cargo. Todo cargo conlleva funciones o atribuciones asignadas por normas generales o específicas, de suerte que la actividad funcionarial se halla pautada y sujeta a reglas.
Cabe precisar que estas acciones materiales de omisión mantienen una relación de acuerdo al cargo que le corresponde al funcionario público. Lo sustancial del tipo es que describe de manera objetiva la omisión de una acción exigida relacionada con algún acto funcional del cargo, solo de esa manera se da cumplimiento al principio nulla poena sine lege (artículo 2, inciso 24, literal d) de la Carta Fundamental). La norma penal tiene como contenido material una ordenanza u exigencia dentro de lo exigible razonablemente. El funcionario público debe hacer lo que es propio a su cargo de acuerdo a sus funciones o atribuciones. No puede faltar a sus deberes funcionales, sea omitiendo, rehusando o retardando.
El tipo penal consiste en la violación del mandato de una acción exigida, en cuanto a su oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública, como una forma de garantizar el normal y correcto desenvolvimiento y funcionamiento de la Administración Pública. En este contexto se impone normativamente la exigencia de la realización de una determinada conducta relacionada con algún acto funcional propio del cargo, de acuerdo con los principios de oportunidad y eficacia que el can exige.
Ahora bien, dentro de las exigencias objetivas y subjetiva del tipo, debe tomarse en consideración por parte del funcionario público, una acción esperada, porque el tipo está interrelacionado con la norma preceptiva o norma de mandato. Es decir, se evidencia una acción esperada por parte del funcionario, de acuerdo a sus atribuciones, en función al cargo. Del mismo modo, debe haber capacidad de actuación lo cual implica tener plena capacidad física y psicológica para actuar, y cumplir lo pautado por la norma preceptiva. Claro que dicha capacidad debe verificarse de acuerdo a las circunstancias ordinarias o extraordinarias concurrentes. De otro modo, sin los elementos de capacidad, no se configura el tipo penal. En tal sentido, el tipo admite una acción omitida que ha de representar una infracción de un deber de actuar.
Otra nota característica del tipo se traduce en que el agente solo puede ser un funcionario público, no el servidor público. Lo es porque, en los dos supuestos ilegales (“omitir” y “rehusar”), el funcionario quebranta la exigencia de una acción determinada por la norma penal; de esa manera, deja de hacer algo que por función le compete hacer, o sencillamente dilata (retardar) o difiere algún acto de su cargo; de manera que dicha exigencia no se cumple en su oportunidad y, por tal razón, deviene en eficaz. Así, el delito se consuma en el momento en el que el agente debió realizar la acción funcional exigida. Bien puede sostenerse que se concibe el delito de omisión de acuerdo con los criterios de la denominada teoría de la “acción funcional esperada”. Como cualquier delito de omisión, solo puede cometerlo el que este jurídicamente obligado a observar la conducta que no realiza. Los supuestos que contempla el tipo están referidos a los casos en los que el agente tiene la obligación legal de cumplir con sus funciones en la forma y manera establecida por la ley.
Frecuentemente, el hecho de omitir una acción funcional exigida por el orden jurídico se relaciona con una situación socialmente dañina. Sin embargo, la punición del hecho punible de omisión propia no depende de la producción de un resultado. Basta la no realización ilegal de la acción funcional exigida por la norma penal para que se configure el tipo, que, además, es de peligro abstracto.
Ahora bien, el tipo penal descrito en el artículo 377 del Código Penal tiene características objetivas, basadas en una acción exigida que se vulnera omitiendo, rehusando o retardando algún acto propio del cargo; solo de esa manera es posible sancionar dichas conductas. Aquí debe tomarse en consideración el elemento contenido en su estructura normativa expresada en el vocablo “ilegalmente”. Por ejemplo, cumple el tipo penal el funcionario público que dilata innecesariamente la emisión de una resolución determinada, pese a que las circunstancias de tiempo, de recursos, de carga procesal, etc., permiten realizar dicho acto en forma oportuna y eficaz.
En materia penal, todo lo exigido debe estar establecido de manera expresa e inequívoca en la ley. De manera que todo lo que no está penalmente exigido puede omitirse sin que sea penalmente relevante.
Ahora bien, corresponde al juzgador evaluar en cada caso concreto los actos funcionales exigidos que correspondan al cargo que desempeña el agente, lo cual implica determinar la competencia, las posibilidades reales del cumplimiento del acto y de hacerlo en el plazo legal, etc.
Debe tomarse en consideración que se trata de una norma penal que describe un delito especial de función pública, que sanciona conductas omisivas ilícitas, relacionadas a actos funcionales vinculados al cargo que ostenta el agente, es decir, que estén bajo su competencia. Así lo entendió la jurisprudencia que a continuación se detalla:
“No existe delito de incumplimiento de funciones, si el hecho imputado de haber retrasado ilegalmente la expedición de la resolución que resolvió la queja administrativa interpuesta por el agraviado, se debió a la carencia de competencia del acusado para pronunciarse al respecto, a la fecha de los hechos”. (R. N. N° 4689-97-Jun).
Como bien refería Eusebio Gómez: “Los actos constitutivos de este delito importan omisiones de deberes a cargo del funcionario público, cuando esa omisión es ilegal. La ley se refiere, en forma expresa a la ilegalidad. De manera que el contenido de un elemento normativo en la estructura del tipo hace que estas conductas estén sujetas a una valoración jurídica por parte del juzgador, para determinar si dicha omisión es reprochable o no atendiendo a las circunstancias razonablemente exigibles.
La omisión exige conceptualmente la posibilidad o capacidad de ejecutar una determinada acción exigida como deber del funcionario del público; estas exigencias están referidas a los actos que le competen en razón al cargo que desempeña por imperio de la ley. La descripción de la conducta realizada por el legislador (omitir, rehusar o retardar algún acto de su cargo) es muy amplia porque parece hacer referencia a cualquier acto propio del cargo que desempeña el funcionario público.
Aquí la norma penal tiene como objetivo asegurar el cumplimiento oportuno y eficaz de la función pública como una forma ele garantizar el normal y correcto desenvolvimiento y funcionamiento de la Administración Pública; de manera que la pena a aplicarse encuentra su fundamento en la lesión o puesta en peligro de este bien jurídico tutelado por la ley (art. IV del Título Preliminar del CP).
El dolo es siempre un elemento esencial en el tipo legal subjetivo. El agente es consciente de la situación concreta en que debe cumplir diligentemente con sus obligaciones funcionales y de sus posibilidades de cumplir con el acto exigido por la norma penal, y con ese conocimiento omite, rehúsa o retarda un acto propio de sus funciones, es decir, permanece inactivo a sabiendas de la ilegalidad de su omisión, en función del desarrollo de los hechos.
El contenido de un elemento normativo en el tipo hace que estas conductas estén sujetas a una valorización jurídica del juzgador para determinar si dicha omisión es reprochable o no. La omisión exige conceptualmente la posibilidad o capacidad de ejecutar una determinada acción, exigida como deber del funcionario.
Cuando el legislador emplea en el tipo el elemento normativo que se traduce en el vocablo “ilegalmente” que antecede a los verbos rectores “omitir”, “rehusar” y “retardar”, está refiriéndose a la omisión dolosa del agente. Es decir, a la omisión de una acción propia de su cargo, de posible y razonable realización por el funcionario dentro de las circunstancias de tiempo, lugar, personal de apoyo, logística, etc., es decir, que le es normativamente exigible: “La injusticia de esta actitud —elemento normativo del tipo legal— consiste en que el funcionario obra contraviniendo un deber de su función, denegando, omitiendo o retardando lo que debe hacer recta y oportunamente”.
Toda función debe estar contemplada en la normativa; en ese sentido, las instituciones u organismos del Estado deben contar, por mandato legal, con instrumentos básicos de gestión: Reglamento de Organización y Funciones (ROF), Manual de Organización y Función (MOF), Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA), etc., donde deben prescribirse las funciones, las atribuciones, los deberes, los plazos, etc.; ello sin perjuicio de que existan normas de mayor rango, como leyes orgánicas, decretos legislativos, leyes ordinarias, ordenanzas regionales, municipales, entre otras normas, que establezcan los deberes, obligaciones y responsabilidades que sujetan a los funcionarios públicos.
El juzgador deberá tener en cuenta el mandato jurídico de deberes y obligaciones establecidas por el Derecho público y una valoración jurídica de la conducta omisiva conforme a las exigencias normativas del tipo, lo que requiere un amplio dominio del conocimiento jurídico, razonamiento y experiencia.
Estando al elemento normativo “ilegalmente”, la existencia del dolo directo es determinante para diferenciar una infracción administrativa (v. gr., llegar tarde a su centro de labores) de otros actos propios del cargo que con-llevan relevancia penal (v. gr., no resolver deliberadamente un asunto que exige una pronta decisión).
Ahora bien, ¿cuándo una omisión, rehusamiento o retardo de algún acto de su cargo puede ser atípica, jurídicamente permisible o inculpable?, ¿cuáles son los factores concurrentes que motivan al funcionario o servidor público a omitir, rehusar o retardar un acto de su cargo sin relevancia penal?
En principio, los supuestos atípicos se dan cuando no concurre el elemento normativo “ilegalmente”, por ejemplo, en el caso de las causas eximentes contempladas en los incisos 7, 8, 9 y 10 del artículo 20 del Código Penal o, en los casos, como el señalado en la siguiente ejecutoria suprema: “No constituye delito el hecho de haber omitido el juez ordenar la necropsia de ley, si no ha actuado ilegítimamente al incurrir en dicha omisión”. (Ejecutoria Suprema del 06/10/1997, Exp. N° 4464-96-Lima). El funcionario puede omitir, rehusar o retardar algún acto de su cargo al amparo de alguna otra norma expresa o en situaciones en las que no se le puede exigir su realización, que exceptúan el principio de la obligatorie-dad y la exigencia de los deberes del cargo contemplados en normas de orden público. Sebastián Soler, comentando el artículo 249 del Código Penal argentino, sostenía que “Si un juez falla las causas que humanamente se pueden fallar, si un empleado revisa los expedientes en cantidad proporcionada al trabajo normal, no se dirá que ilegalmente omiten estudiar o resolver el resto, aun cuando la ley haya establecido los términos en que ello debía cumplirse. El vencimiento de un término legal no importa en sí mismo la comisión de este delito. Por el contrario, la inexistencia de término no excluye la posibilidad de su comisión”; comentario que compartimos y hacemos extensivo al análisis del artículo 377 del Código Penal.
Si no existe omisión dolosa o maliciosa no hay tipo. Tanto las omisiones dolosas como las no dolosas de alguna manera implican el incumplimiento de los deberes del cargo; pero se distinguen una de la otra porque la primera tiene relevancia penal y la segunda relevancia administrativa. Consecuentemente merecen un tratamiento distinto acorde con su naturaleza sancionadora. Lo ilegal es contrario a lo legal, en este caso, contrario a los deberes del cargo, a los plazos, a las responsabilidades, etc., que son exigencias de cumplimiento obligatorio.
Quizás el único reproche a formular al legislador peruano en la formulación del tipo penal en comentario es haber empleado en el tipo penal un elemento normativo expresado en el vocablo “ilegalmente”, muy discutible porque va asociado a un elemento psíquico y que es consustancial a las motivaciones de la omisión maliciosa. Si la motivación responde a razones de lucro, el agente incurre en otra figura legal, como el cohecho por omisión (art. 393) y no en el incumplimiento de deberes. Es verdad que el tipo suele referirse a los funcionarios públicos que, en determinado asunto, omiten, rehúsan o retardan el cumplimiento de su deber; pero también comprende el caso del agente que, por ejemplo, cierra las puertas de su despacho y se abstiene de realizar todo acto propio de su cargo.
El elemento normativo “ilegalmente” en la configuración del tipo requiere, necesariamente, de una valoración jurídica por parte del juzgador, y debido a su amplitud puede poner en peligro la interpretación exacta del tipo, así como dificultar su aplicación práctica.
Dejar a discreción del juzgador determinar los supuestos exigidos por la norma penal, es ignorar todo el proceso de criminalización primaria; toda vez que la creación de los tipos penales es privativa del órgano legislativo, a quien le compete crear tipo de manera expresa e inequívoca tal como manda la Constitución Política, dejando al juzgador la función de aplicarla a casos concretos. Al juzgador le es posible de alguna manera interpretar y aplicar la norma penal, pero está vedado de “crear” supuestos típicos vía interpretación.
La técnica legislativa empleada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 377 del Código Penal, describe de manera expresa e inequívoca cuáles son los supuestos comisivos que se sancionan; pero al establecer en la estructura del tipo un elemento normativo (“ilegalmente”) pone a merced de la decisión judicial la decisión y límites entre lo lícito y lo punible.
No cabe duda de que la comprobación de que un acto se adecua o no a un tipo legal debe ser realizada con mucho cuidado. Un error puede conducir a reprimir como delito un acto que no ha sido previsto como tal en una ley o a no perseguir penalmente al autor de una omisión, en realidad, típica. Esto es lo que hace el fiscal, aunque sea de manera provisional, al momento de decidir si procede formalizar la investigación. Con mayor razón, al dictar sentencia, el juzgador debe cuidar mucho de no desfigurar los tipos legales. De suceder esto, estaríamos frente a un atentado contra el principio de la legalidad.
Recordemos que los tipos penales deben estar sujetos a reglas de interpretación racional y de base constitucional, conforme a un Derecho Penal constitucionalizado, que se aleje de una lectura textualista.
2. Las características y la descripción del tipo agravado
Si la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales está referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, se configura el tipo agravado.
Técnicamente, la redacción del tipo agravado no es la más adecuada. Los efectos son similares al tipo básico, solo que aquí el funcionario público que ilegalmente omite, rehúsa o retarda un acto propio de su cargo, es el gobernador de un distrito encargado por ley a otorgar garantías personales, o las autoridades encargadas de la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, según los casos contemplados en la Ley N° 30364.
Esta última ley tiene por objeto “prevenir”, “erradicar” y “sancionar” toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adul-tas mayores y personas con discapacidad. Para tal efecto, establece mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas, así como reparación del daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.
Se trata de un tipo penal agravado de reenvío, en la medida que lo remite para la configuración del tipo agravado a las normas que regulan las funciones y atribuciones de los gobernadores. Aquí también se trata de una omisión, rehusamiento o retardo con dolo directo por parte del agente (funcionario público), agravándose el hecho por las circunstancias o el contexto en que el agente comete el delito.
3. Alcances de los conceptos “omitir”, “rehusar” o “retardar”
El sentido de significancia de un vocablo utilizado como verbo rector en el tipo penal no es simplemente algo literal, sino que contiene un sentido valorativo o de principios sobre los cuales aquel se sustenta. En cada caso concreto surge la posibilidad de interpretación justa, equilibrada o ponderada. El sentido literal del mato es algo primario, orientador, pero el sentido valorativo que encierra es mucho más elaborado.
Las conductas omisivas descritas en el tipo en comentario contienen tres verbos rectores para denotar las omisiones ilegales que el legislador estimó como ilícitos penales:
⮚ Omitir. Es no hacer o dejar de hacer algo. Jurídicamente, podría definirse en la expresión: “es un no hacer que se debía hacer”. El concepto de “omitir” debe entenderse como el de dejar de hacer un acto propio del cargo, que se espera y es exigible. Siendo los actos del cargo normativos, es preciso un mandato jurídico y una valoración jurídica.
⮚ Rehusar. Es negarse a hacer, eludir, rechazar, etc., a un requerimiento legalmente formulado, previamente. Como bien refiere Fontán Balestra, “rehusarse a hacer es negarse, de modo que para este supuesto es necesario que haya habido una interpelación legitima en determinado sentido.
⮚ Retardar. Significa dilatar, diferir un acto de su cargo, pero sin desistirse. A diferencia de los verbos anteriores, se trata de una acción retardada maliciosamente. Retardar es diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna. Giuseppe Maggiore definía dicho vocablo así: “Retardar es el intervalo de tiempo transcurrido entre el movimiento en que el acto debería ser realizado y aquel en que se realizó efectivamente. Si no se ha prescrito ningún término, habrá retardo cuando el acto no se realiza en el tiempo útil para producir su efecto”.
En los dos últimos conceptos que forma parte del supuesto exigido, urge señalar algunos indicativos que permitan establecer cuándo estamos ante un rehusamiento o retardo ilegal o malicioso. Consideramos que estos podrían darse ante:
⮚ Un requerimiento previo legalmente formulado.
⮚ El vencimiento de los términos establecidos por ley, y
⮚ La posibilidad real de su cumplimiento por parte del agente.
El solo vencimiento de los plazos no basta para la configuración del tipo, requiere, además, del requerimiento y el concurso de la posibilidad real para su cumplimiento. Esta posibilidad está determinada por circunstancias de lugar, tiempo, apoyo técnico logístico, etc., indicativos concurrentes que el juzgador deberá tener en cuenta al momento de hacer el juicio valorativo de reproche.
En ese sentido, nuestras cortes señalan que “Se entiende por retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito doloso en el que no cabe la tentativa”. (Exp. 2357-98-Lima).
De algún modo, el tipo cumple una función indiciaria específica de antijuricidad, en la medida que los elementos del delito se constituyen en un sistema propio de orden correlacional, conteniendo elementos indiciarios de sus sucesores. Esta función permite un análisis racional en el nivel de la prohibición o exigencia para luego recurrir al nivel de la permisibilidad. Así, se distingue un acto típico de un acto permitido. Una conducta puede adecuarse al tipo, pero no ser antijurídica porque otra norma, bajo ciertas condiciones, lo permite o justifica. De manera que no toda acción lesiva del bien jurídico tutelado es antijurídica.
El tipo suele referirse a los funcionarios que en determinado caso concreto omiten, rehúsan o retardan un acto propio de su cargo, es decir, el cumplimiento de su deber. Naturalmente, el agente debe tener facultad o competencia para actuar en sede administrativa o de cualquier otra naturaleza para que se configure el tipo.
Lo antes indicado nos permite señalar que la pena para estos delitos es muy benigna tomando en consideración la naturaleza del bien jurídico tutelado por la norma penal. No obstante, debe tenerse en consideración el principio de proporcionalidad de las penas como un valor constitucional y su determinación para evitar que la pena sobrepase la responsabilidad por el delito cometido. En tal sentido, no es suficiente el referente primario del quantum (mínimo y máximo) de la pena contemplada por la norma penal, sino la importancia o relevancia del bien jurídico protegido y el grado de su afectación, lo cual implica atender a las particulares circunstancias del hecho cometido y la necesidad de pena en el ámbito de sus fines constitucionales. Véase el siguiente extracto de acuerdo plenario:
“Los criterios que se pueden utilizar para establecer la proporcionalidad entre delito y pena, tienen que atender básicamente a aquellos vinculados al injusto, entendido este como la conducta típica y antijurídica, sin entrar a la categoría dogmática de la culpabilidad u otras vinculadas a la ampliación del tipo por el grado de ejecución o intervención en el hecho punible. Los criterios propuestos son: a) importancia o rango del bien jurídico protegido) gravedad de la lesión al bien jurídico protegido, c) el impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada), d) los diferentes medios de comisión del hecho punible, e) el grado de ejecución del hecho punible, f) el grado de intervención delictiva, g) las condiciones personales del agente (edad, estado mental del agente, responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus habitualidad, h) el comportamiento de la víctima, e) grados de ejecución del hecho, j) el comportamiento del autor después del hecho”. (Acuerdo Plenario N° 1-2000).
Todos los criterios a tomar en consideración para la determinación de la pena se sujetan a los fines constitucionales de la pena. El Derecho Penal no se reduce a un conjunto de normas, sino que se basa en principios y valores constitucionales que hacen posible en sentido racional de la norma penal. Un Derecho Penal sin función garantista individual es un Derecho Penal despótico y abusivo. A juzgar por las nuevas tendencias autoritarias de un Derecho Penal de baja intensidad garantista, este no constituye un asunto trivial, sino fundamental.
La presente información es sumamente importante, porque nos permite clarificar muchas cosas respecto de la actuación de un funcionario publico, en pleno ejercicio del cargo y funciones. Ejemplo: Mi persona solicito garantías personales por infracción a la Ley Nro.30364, la Subprefecta de Cañete, tramito el presente petitorio de conformidad al D.S. Nro.003-2021-IN.
Pese al error cometido, no quiso rectificar su mandato conforme lo establece y determina el T.U.O. – Ley Nro.27444 – Procedimientos Administrativos General, en su articulo 223° – ERROR EN LA CALIFICACION, el cual es concordante con el articulo 212° -Rectificación de Errores. La lección aprendida es que esta conducta antijuridica, era de naturaleza agravada. Gracias