Cómo citar: San Martín Castro, César. «Decomiso». En Derecho Procesal Penal Lecciones – Tomo II, 827-836. Perú: Instituto Peruano de Criminología, Centros de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales Letras y Humanidades, 2024.
DECOMISO
Referencia normativa
La norma de Derecho penal material fundamental en esta materia es, como se sabe, el artículo 102 del Código Penal, recientemente modificado la tercera reforma por el Decreto Legislativo número 1351, de 7-1-2017- su interpretación, al importar una limitación del derecho de propiedad, ha de ser restrictiva (STSE n.° 398/1999, de 11 de marzo). Esta norma incorpora cuatro instituciones diferenciadas pero sin definirlas: (i) objetos del delito; (ii) instrumentos del delito; (iii) efectos del delito; y, (iv) ganancias del delito. Su concreción, sin duda, es importante. Los juristas no siempre tienen una concepción única sobre la materia. La doctrina, por tanto, no es pacífica.
Definición y destino
El decomiso puede definirse como la privación definitiva de un bien o activo -elementos patrimoniales tangibles o intangibles, en suma- por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal. Su finalidad es, de un lado, anular cualquier ventaja obtenida por la comisión del hecho delictivo y disfrutada por los autores y partícipes (STSE de 24 de mayo de 2012); y, de otro lado, proteger a la colectividad frente a bienes peligrosos [JESCHECK].
El destino de los bienes decomisados -o, mejor dicho, su efecto- es su traslado a la esfera de titularidad del Estado (artículo 102, primer párrafo, última oración, del CP) -que puede disponer de ellos libremente, salvo el caso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos (artículo 102, segundo párrafo, CP).
Bienes delictivos
Lo primero es definir lo que se entiende por cada una de estas instituciones (como se trata de expresiones indeterminadas, siempre habrá lugar al debate jurídico): objeto, instrumento, efecto o ganancias del delito. Lo segundo es establecer tanto la “naturaleza jurídica” del decomiso, para lo cual ha de tenerse en cuenta que nuestro legislador expresamente no lo consideró una pena, cuanto su finalidad y fundamento.
Las definiciones que podemos afirmar son las siguientes:
A. Objetos del delito. Son los bienes sobre los que recaen la acción delictiva (mercancías en el contrabando) o los que resulten inmediatamente del delito (drogas en el delito de tráfico ilícito de drogas, dinero falso en el delito de falsificación de moneda, bienes con marca falsificada en el delito contra la propiedad industrial, material pornográfico en el delito de pornografía infantil-impresos materialmente peligrosos, entre otros). Su fundamento estriba en la peligrosidad de los objetos o bienes resultantes del delito para afectar los bienes jurídicos que se procuran preservar, como por ejemplo, el comercio exterior, la salud pública, el orden monetario, etcétera. Procesalmente se trata del Objetum scaeleris, pero que presenta algunas diferencias, que luego en las próximas páginas se aclararán.
Es de precisar, sin embargo, que algunos bienes no pueden ser considerados objetos materiales del delito en orden al decomiso, como por ejemplo las cosas que hayan sido hurtadas o robadas, pues el objeto material está representado por un bien perteneciente a la propia víctima. Distinto es el caso en que el objeto material es de propiedad del mismo autor (armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de armas o explosivos, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, o en general los objetos de contrabando en ese delito).
También comprende esta institución, de un lado, los bienes que integran el provecho directo derivado de los delitos de tráfico ilícito (contraprestación en los delitos de tráfico ilícito de drogas-dinero o joyas-); y, de otro lado, los bienes (i) que constituyen el provecho indirecto derivado de las dádivas, presentes o regalos dinero o bienes que se suelen emplear, sobre todo, en los delitos de cohecho o de tráfico de influencias, (ii) que se utilizan de modo terminante de inducción –pactum sicarii, y (iii) que se reciben por no impedir un delito estando legalmente obligado a ello.
MAURACH, de otro lado, clasifica los objetos materiales del delito como aquellos que derechamente dan lugar al decomiso, y los que no pueden decomisarse salvo una disposición específica. Primero, son los objetos que ponen en peligro a la colectividad o cuando exista peligro de que ellos puedan servir a la comisión de hechos antijurídicos. Segundo, son los objetos que no pueden decomisarse sin norma expresa que lo autorice: (i) los objetos obtenidos: botín en el hurto, el dinero que determinó el delito; (ii) los objetos del hecho: armas sin autorización o licencia, vehículos sin permiso el vehículo como mercancía de contrabando-; y, (iii) los objetos de referencia: objetos que fueron ocultados con el fin de cometer la estafa a la compañía de seguros.
Estas referencias dogmáticas no hacen sino enfatizar que no puede identificarse objetum scaeleris -institución procesal- con objeto material del delito -que procede del derecho penal material. El objeto material del delito, como es evidente, es uno de los elementos objetivos del tipo legal. Algunos tipos legales describen un objeto material sobre el que recae la acción típica -ese es, desde el derecho material, el objeto material del delito. Así: una cosa mueble o inmueble en los delitos patrimoniales, un cadáver en el delito de homicidio, un miembro u órgano corporal en las lesiones o mutilaciones, los papeles o cartas o la línea telefónica en el descubrimiento de secretos documentales o de conversaciones telefónicas, la moneda, los sellos, los documentos en diversas falsificaciones, etc. [LUZÓN]. Procesalmente, la noción es más extensa y, como se indicará, tiene una perspectiva criminalística de ‘prueba del hecho’.
B. Instrumentos del delito. Son los bienes utilizados para la ejecución del delito, para lograr la objetividad típica es inaceptable, por tanto, que comprendan los casos de delitos imprudentes: [SOLER]-; son los bienes utilizados que facilitan la ejecución del delito; son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, sirven para su ejecución, “sea que tales objetos se hayan servido todos los participantes o uno o algunos de ellos; sea que se trate de objetos destinados específicamente al delito u ocasionalmente utilizados para la comisión del mismo” [NÚÑEZ]. Así, el vehículo para el traslado de la mercancía en el delito de contrabando, la pistola en el delito de homicidio, la máquina para fabricar billetes falsos en el delito contra el orden monetario, los explosivos en el delito de terrorismo, o la cantidad de dinero con la que el autor ha financiado el transporte de la droga. Para su concreción basta que se realicen actos preparatorios que sean punibles (instrumentos del ladrón con cuya ayuda se llevaría a cabo un hurto o robo con fractura).
ZAFFARONI/SLOKAR, aclarando estos conceptos, sostienen, primero, que el instrumento delito es aquel que el autor utilizó dolosamente para cometer el delito; segundo, que los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser regularmente aprovechados por el Estado; y, tercero, que los instrumentos decomisable son aquellos que pueden ser utilizados para cualquier acto ejecutivo punible, para un acto consumativo y aún para un acto de agotamiento.
Su fundamento reside en la peligrosidad objetiva del bien, referida concretamente al posible uso del instrumento para la comisión de nuevos delitos similares. Su finalidad es la eliminación de tal peligrosidad. Se le denomina Instrumentum scaeleris. Éste, como se desprende de lo expuesto precedentemente, no proviene de la actividad delictiva -propio del efecto del delito- sino que se utiliza para preparar o ejecutar el delito.
C. Efectos del delito. Son los objetos que se derivan de la comisión del delito y se relacionan con tal comisión -cualquier mercancía [ZAFFARONI/SLOKAR]-. Se circunscriben a los objetos producidos por el delito, esto es, los que siguen de él. Todo aquello que se encuentre en poder del delincuente como consecuencia de la infracción. Se exige la conexión de esos objetos o cosas con el delito cometido [CONDE-PUMPIDO]. Son los objetos que han sido producidos mediante la acción delictiva; son los productos directos del delito. Se les denomina Productum scaeleris.
Tienen el mismo fundamento que los objetos y los instrumentos del delito: peligrosidad de esos objetos y la probabilidad de que sean usados en el futuro para la comisión de nuevos delitos [GRACIA MARTÍN). Su finalidad, es asimismo, eliminar esa peligrosidad.
D. Ganancias del delito. Son las ventajas patrimoniales obtenidas ilícitamente. Se requiere (i) la ejecución de un delito, y (ii) que el autor o participe haya obtenido, ya directamente del delito, ya indirectamente a través de su comisión, una ventaja o ganancia, entendida en sentido económico o patrimonial. Los efectos son el producto directo del delito mientras que las ganancias son el beneficio económico derivado de su comisión. Se extiende a los objetos o valores que, a través de transformaciones objetivas o jurídicas, sufran las ganancias directas [CONDE-PUMPIDO].
Las ganancias comprenden las que se obtienen directamente del hecho (por ejemplo, ingresos derivados de la venta de droga) como también el precio que el autor ha recibido de un tercero por la ejecución del delito -no interesa el conjunto de transformaciones que el activo ha podido experimentar-. El autor tiene que haber cometido un hecho penalmente antijurídico y obtenido para o a través del hecho una ventaja material (cosas, derechos y posibilidades fácticas de aprovechamiento del activo). El decomiso en estos casos se ajusta a la ganancia neta.
Su fundamento consiste en que el delito no es un título legítimo para generar riqueza de forma jurídicamente reconocida; no se acepta un enriquecimiento sin causa lícita. Su finalidad, por tanto, es la exacción del provecho obtenido con la perpetración de la infracción penal -la eliminación de tal enriquecimiento patrimonial-.
El Decreto Legislativo n. 1106, de 19-4-2012, en su artículo 9, al hacer mención al decomiso, no traza ninguna especialidad normativa. Se remite el artículo 102 del Código Penal.
Naturaleza jurídica. El decomiso no es una pena criminal. Legalmente el decomiso es considerado una consecuencia accesoria (Título Sexto, Capítulo II, Libro Segundo del Código Penal). No se sustenta, por tanto, en la idea de culpabilidad del autor o persona criminalmente responsable por el injusto penal cometido. “El decomiso no se prevé como amenaza destinada a disuadir de la comisión del delito ni como castigo merecido por el delito. No responde a ninguno de los fines de la pena: ni a la prevención a través de la motivación ni a la retribución. Tampoco obedece a la necesidad de tratar la peligrosidad del sujeto, como las medidas de seguridad” [MIR PUIG]. Es, en cuanto a su naturaleza jurídica, una medida restauradora o de corrección patrimonial distinta de la pena [PAVÍA].
Cuando se trata de objetos del delito decomisables-por excepción y previa norma expresa que lo autorice, de instrumentos del delito y de efectos del delito-la necesidad del decomiso se basa en la noción de peligrosidad objetiva de los bienes, en sí mismos considerados; y, cuando se trata de ganancias del delito, el decomiso se sustenta en la noción de enriquecimiento sin causa su finalidad es la exacción del provecho obtenido con la perpetración de la infracción penal-. En el primer supuesto (objetos, instrumentos y efectos del delito) ha de acreditarse la peligrosidad objetiva de la cosa o bien y la probabilidad de su utilización en el futuro para la comisión de delitos. En el segundo supuesto (ganancia del delito) basta su condición de tal.
En el caso de las personas jurídicas, las medidas fijadas en el artículo 105 del CP, modificado por el Decreto Legislativo n. 982, de 22-7-2007, y el Decreto Legislativo n.º 1351, de 7-1-2017, igualmente, se justifica en el concepto de peligrosidad, pero por la forma de organización de una persona jurídica, de comisión a través de ella de futuros hechos delictivos. Cubre los déficits de prevención provocados por la injerencia en el hecho punible de una persona jurídica.
El fundamento, es decir, el “supuesto de hecho” de la responsabilidad de las personas jurídicas que materialmente es una responsabilidad objetiva de naturaleza administrativa (policial de prevención de peligros) y de carácter no sancionador, está constituido por las circunstancias que determinan el estado de desorganización de la persona jurídica que ha propiciado y favorecido el marco de una determinada relación con ella tal estado de desorganización que ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona fisica relacionada con aquélla, y la relación existente entre ambas personas, son hechos concurrentes con el hecho punible de un modo accesorio. La finalidad de las indicadas medidas es la de neutralizar o disminuir en lo posible la peligrosidad objetiva del estado de desorganización de la persona jurídica como medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punibles [GRACIA MARTIN].
Como estas medidas no son penas, entonces, en ninguno de los casos, se requiere un juicio de culpabilidad de la persona fisica. Basta la comisión de un injusto penal. Empero, en el supuesto del decomiso del primer nivel-vinculado a la persona fisica-, salvo el caso de las ganancias del delito -que, como todas, tiene un definido alcance administrativo, pero asociado inescindiblemente al hecho punible y al proceso penal, hace falta demostrar, aunque indiciariamente, la peligrosidad del bien o activo; no así cuando se trata de privación de ganancias -en las que, de hecho, en el mundo moderno, están vinculadas mayormente las personas jurídicas, pues son consecuencias propiamente de derecho civil, cuyo fin es absolutamente reparador y redistributivo. El objeto de este decomiso es la ganancia neta, lo que implica que se trataría de una medida compensatoria cuasi-condicional, no una pena adicional.
Presupuestos del decomiso. Los presupuestos de las consecuencias accesorias no son ni la culpabilidad ni la peligrosidad criminal cuya respuesta penal son las penas y las medidas de seguridad, respectivamente, razón de ser del Derecho Penal-. Éstas, más bien, pueden considerarse, según el caso, medidas de carácter administrativo o de naturaleza civil.
Esto quiere decir que el supuesto de hecho de la norma del artículo 102 del Código penal no es penal; solo se ha realizado en un contexto global en que también se ha perpetrado un hecho punible y se muestra conexo a este y, por esto, accesorio del mismo, del delito, pero no de la pena. Es una norma, la del citado artículo 102 del Código Penal, que pertenece al género de la concurrencia o concurso de normas y de consecuencias jurídicas; su presencia en el referido Código y, por tanto, su función- se explica en la necesidad de concentrar por razones pragmáticas en el proceso penal la aplicación de todas las consecuencias jurídicas de todos los sectores del ordenamiento (penal, civil y administrativo), a todos supuestos de hecho jurídicos concurrentes en un suceso global histórico cuyo centro es el supuesto de hecho delictivo [GRACIA MARTIN].
El decomiso de la ganancia del delito, como su fundamento se encuentra en la no tolerancia en el enriquecimiento injusto, es una medida de Derecho civil de compensación. Para su prueba basta con la acreditación de que el delito produjo determinados beneficios y que éstos representan para su destinatario un enriquecimiento ilícito: vinculación directa entre una y otra [GRACIA MARTIN].
El decomiso del instrumento, del objeto y del efecto del delito en este último caso, cuando corresponda, como su fundamento está en la peligrosidad objetiva del bien o activo y en la necesidad de aseguramiento de la comunidad frente al peligro objetivo de la comisión de delitos que emana de aquellos, es una medida que pertenece al Derecho administrativo de policia. Frente a ese bien o activo se tiene que arbitrar medidas preventivas de carácter de aseguramiento de la colectividad frente al peligro de que sean utilizadas para la comisión de delitos-potestades ablatorias para la salvaguarda de un interés colectivo, que como tales se adoptan antes de que se produzca la violación del ordenamiento jurídico. La comisión real del injusto típico es un presupuesto necesario para el decomiso, pero no forma parte del supuesto de hecho propiamente dicho de tal medida [GRACIA MARTİN).
Problemas de aplicación. Sobre este punto, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos inicialmente fue más limitado. En efecto, en la STEDH Agosi v. Reino Unido, de 24-10-1986, declaró que cuando se trata de decomiso a terceros tiene una naturaleza definidamente civil; si se tramita en proceso autónomo no rigen las garantías previstas para el jus puniendi. Para el tercero en el proceso de pérdida de dominio y, en el proceso penal principal, para el tercero civil responsable y al propio tercero ajeno a esa condición, rigen las reglas de lo civil: la acción de decomiso es civil. Es decir, en ese fallo el TEDH limitó el decomiso civil solo a los terceros. Sin embargo, en la STEDH Dassa Foundation Liechtenstein, n. 296/2005, referida a una incautación y, luego, a un decomiso en un proceso penal por blanqueo de capitales y, posteriormente, a un proceso objetivo contra fundaciones vinculadas, afirmó la naturaleza civil de esa medida, de suerte que puede entenderse que (i) la extendió a todos: autores, participes y terceros; y, (ii) la refirió no solo a las ganancias, sino también al objeto y a los efectos del delito.
Lo que debe probarse, en función a su vinculación con la infracción penal, es la comisión de ese hecho y, luego, la relación del afectado con la medida con tal infracción penal, aun cuando no sea autor o partícipe de la misma.
El hecho cometido deberá fundamentar efectivamente una situación patrimonial antijurídica (por ejemplo, la dádiva en el cohecho) o cuando la ventaja patrimonial haya sido ofrecida para el hecho (por ejemplo, falso testimonio a cambio de un pago).
La STSE n.° 483/2007, de 4 de junio, ha sido precisa: la aplicación del decomiso al proceso penal está vinculada a la demostración del origen ilícito del bien o de su utilización para fines criminales, por ello es que se extiende al tercero.
Los bienes peligrosos y/o maculados, como regla, deben pertenecer al autor del injusto penal -a ellos se dirige, por lo regular, el decomiso, pero se extienden a terceros-personas naturales o jurídicas- cuando éstos u otras personas en su nombre tengan deberes de control y vigilancia de tales objetos y no ofrezcan garantías suficientes de que no serán utilizados por ellos mismos o por otros para la comisión de delitos en el futuro -incumplan tales deberes y no ofrezcan garantías de cumplirlo en el futuro. El Código Penal dice, solo respecto a los instrumentos del delito: “…salvo cuando estos [los terceros] no hayan prestado su consentimiento para su utilización”. Tal frase, empero, no impone el decomiso forzoso de los demás supuestos: la relación es de bien de lícito comercio y proporcionalidad (artículo 103 del CP).
El concepto de “tercero de buena fe”, que impide el decomiso, debe entenderse desde el fundamento y la finalidad del mismo es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos y es de libre apreciación por el órgano jurisdiccional, que tendrá en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados (STSE n.° 798/2008, de 12 de noviembre)-. Es tercero de buena fe el propietario, no responsable criminal, de los bienes, legalmente adquiridos y de lícito comercio, cuando sea capaz de garantizar el cumplimiento de su deber de vigilancia de la cosa a fin de evitar su utilización en el futuro para la comisión de nuevos hechos delictivos -se trata de las ganancias-.
Por el contrario, es un propietario de mala fe cuando los adquirió con conocimiento de que de esa forma se dificultaba el decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso se trata de los objetos, instrumentos y efectos del delito. Solo se decomisará el bien de un tercero cuando éste no presta aquella garantía de vigilancia. En los casos de las ganancias, la inexistencia de buena fe del tercero se dará cuando haya adquirido las ganancias con conocimiento de su origen delictivo o bien de un modo imprudente porque previó o podría haber previsto la posibilidad del origen delictivo. Las ganancias ilícitamente obtenidas por una persona jurídica en virtud de hechos delictivos cometidos por sus dirigentes, sin excepciones, son decomisables. Es obvio, salvo prueba en contrario, que cuando se adquiere un bien a título gratuito o por un precio inferior al real del mercado, no se está ante un tercero de buena fe.
A las personas jurídicas se les impone medidas, y su naturaleza no es penal sino administrativa el legislador peruano asumió esta concepción con la dación de la Ley n.° 30424, de 21-4-2016, y el Decreto Legislativo modificatorio n.” 1352, de 7-1-2017, al denominar “responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”, que se inscriben, no en el poder punitivo del Estado, sino en su poder coercitivo; y, su imposición no está condicionada a la imposición de una pena o de una medida de seguridad a la persona natural. Asumen responsabilidad propia, no derivada y, por tanto, se erigen en partes procesales principales cuando son emplazadas.
Clases de decomiso
El Código Penal los diferencia en función al titular del preciso bien o activo en cuestión; y, desde otra perspectiva, según la posibilidad de incidir en el propio bien o activo o en otros.
En el primer caso, como ya se dijo, se tiene:
(i) decomiso al autor o partícipe del hecho antijurídico, en tanto él tiene en su poder el activo y sea de su propiedad-según JESCHECK, se extiende a todo sobre lo que el autor pueda disponer económicamente, afecta a quien realmente ha hecho uso del bien- (decomiso propio)-; y,
(ii) decomiso a un tercero, siempre que sea el titular del activo y que se presenten los requisitos de mala fe ya precisados, es decir, que no sea un tercero de buena fe-si ha contribuido al menos por imprudencia a la implicación del objeto en el hecho delictivo, o si lo ha adquirido tras la comisión de éste de un modo reprochable- (decomiso impropio).
No se precisa para decomisar un activo el cumplimiento de los presupuestos materiales antes indicados cuando se trata de un bien intrinsecamente peligroso, que ponen en peligro a la colectividad (veneno, explosivos). Es el denominado decomiso de aseguramiento, en el que también pueden incluirse, como lo hace el Código Penal Alemán, los bienes respecto de los cuales exista el riesgo cierto de que serán utilizados para la comisión de delitos (documentos falsificados, armas prohibidas)-. En estos casos se le decomisará a quien lo tenga en su poder, sea el autor o participe o un tercero, y el activo será destruido.
En el segundo caso, se trata:
(i) El decomiso directo, que afecta al propio activo vinculado al hecho antijurídico.
(ii) El decomiso de valor de reemplazo, que procede cuando los efectos o ganancias del hecho antijurídico han sido ocultado, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier razón análoga, el cual comprende los activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.
(iii) El decomiso sustitutivo o de segundo grado, que se refiere a efectos o ganancias en que los activos se han mezclado con bienes lícitos, de suerte que el decomiso procede hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los activos lícitos se utilizaron como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedente, caso en el que se decomisa ambos tipos de activos.
El decomiso parcial está contemplado para el supuesto en que se trata de un activo de lícito comercio y su valor excede a la naturaleza y gravedad de la infracción, por lo que se extenderá a la entidad del hecho antijurídico. Como en la imposición del decomiso se exige la proporcionalidad, su aplicación no es preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria (STSE n.º 1049/2011, de 18 de octubre).
Aspectos procesales. El decomiso debe ser expresamente solicitado por el Ministerio Público. No se decreta de oficio. Rige el principio acusatorio (STSE 394/2013, de 30 de abril).
La sentencia debe motivarse respecto del decomiso; ha de explicar las razones justificantes de la medida el decomiso no puede presumirse, debe imponerse claramente en el fallo-. La falta de motivación justifica que se alce el decomiso (STSE n.° 442/2013, de 23 de mayo). Tanto al imputado como al tercero han de dársele la oportunidad de defenderse en juicio ante la pretensión de decomiso -la presencia del tercero es precisamente para darle la oportunidad de alegar y demostrar que es un tercero de buena fe-.
Para el decomiso se exige una relación directa con la actividad delictiva enjuiciada. Debe constar la procedencia del delito y la no pertenencia del bien a un tercero de buena fe (STSE n.” 442/2013, de 23 de mayo). Lo decomisado ha de tener una relación directa con el delito y la actuación del imputado.
Una excepción a la regla de la petición fiscal son aquellos supuestos en los que el decomiso se impone ope legis (bienes intrínsecamente delictivos, drogas en el tráfico ilícito de droga, las armas e instrumentos en todos los delitos de tráfico). Aquíno se requiere motivación-basta la indicación de esos bienes y la referencia normativa precisa-, que en los demás casos es necesaria (STSE de 12 de marzo de 2001).
Puede haber otra excepción al pedido fiscal expreso en la acusación, cuando en el juicio existió amplio debate sobre la ilicitud de los efectos intervenidos (STSE de 13 de julio de 1996).
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