Resumen: En el artículo, el autor analiza si el elemento teleológico o finalístico es un elemento material necesario para establecer la agravante por existencia de integrar una organización criminal en el delito de lavado de activos, conforme al Decreto Legislativo 1106. El autor concluye que el Ministerio Público, al invocar el agravante por integrar una organización criminal en el delito de lavado de activos, no debe cumplir con la configuración normativa del artículo 317 del Código Penal, sino remitirse específicamente a los numerales 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 30777 y, subsidiariamente, considerar la estructura típica del artículo 317 respecto a la conducta de “integrar” y los elementos objetivos de “organización” y “número de personas”. ¡Descubre todo los detalles a continuación!
1. El aspecto normativo y la determinación de una “organización criminal”
En Nápoles, Italia, la Organización de Naciones Unidas, los días 21, 22 y 23 de noviembre de 1994, logró que se apruebe la Declaración Política y Plan de Acción Global contra la Criminalidad Organizada Transnacional, que más tarde suscribió la Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución 49/159 con fecha 23/12/1994. Lo especialmente interesante es que, luego, con la Convención de Palermo en el 2000, se establecieron las definiciones comunes de aspectos claves tales como: grupo criminal organizado, delito grave, delitos transnacionales, etc.[1]
Esta Convención al constituir patentemente una base mínima para agilizar la cooperación internacional, la ratificó nuestro país a través de la Resolución Legislativa 27527 de fecha 05/10/2001, con la que no sólo se comprometió a poner en marcha diferentes mecanismos sustantivos y procesales para reprimir eficazmente la criminalidad organizada, sino que, consideró la necesidad de una figura común básica que pueda castigar la mera intervención en una organización criminal, al margen de los delitos comunes cometidos.
Así, si bien la Convención utilizó en su artículo 2.a, la nomenclatura: “grupo delictivo organizado”, para entenderlo como: “a un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (…)”; y subsidiariamente consideró una figura menos fuerte en su literal c) del mismo artículo[2].
En el Perú, posteriormente, con fecha 20/08/2013 mediante la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, en su artículo 2.1. definió por organización criminal a: “(…) cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”.
Se refiere, para Reátegui Sánchez, a grupos socialmente organizados que desarrollan actividades ilícitas graves con ánimo de lucro, con gran potencial económico utilizando para sus fines dos circuitos comerciales, financieros y políticos; cuyos ejes o características son: i. delitos que desarrollan las organizaciones de crimen organizado (bienes y servicios ilegales); ii. el blanqueo de dinero fruto de los bienes y servicios ilegales; iii. la estructuración y la relación de las organizaciones criminales; iv) la concentración de poder y alianzas con elites políticas y económicas y riesgo de corrupción sistemático en la sociedad[3].
Más precisó, Prado Saldarriaga, definió al crimen organizado como la actividad delictiva que ejecuta una organización de estructura jerárquica o flexible, dedicada de manera continua o permanente, a la provisión o comercio de bienes y servicios legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o circulación prohibida, los cuales cuentan con una demanda social interna o internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento. Estas actividades criminales se aplican bajo una eficiente dinámica funcional de abuso, gestión, incursión de posiciones expectantes o consolidadas, de poder político, económico (…)[4].
Cuyos rasgos de imputación no sólo se evidenciaron en el caso Mobetek, en que para formar una agrupación se requería: a) que la agrupación o unión de personas tenga cierta duración en el tiempo o estabilidad, y cierta organización en la que quepan distinguir funciones; y b) como elemento tendencial o finalista, el propósito colectivo de la agrupación de perpetrar delitos [5]; sino también, los consideró el f.j. 12 del Acuerdo plenario 4-2006/CJ-116, abordando sus elementos: a) relativa organización, b) permanencia o estabilidad y c)número mínimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos.
2. La configuración del artículo 317 del Código Penal ante el objeto de la Ley N° 30777
En nuestra legislación el tipo penal existente para hacer frente al crimen organizado es el artículo 317 del Código Penal, delito de organización criminal, por ello, la Ley 30777, Ley contra el Crimen Organizado, no introduce un delito de organización criminal. Simplemente porque la Ley 30777, no sólo con su Primera Disposición Complementaria Modificatoria enmendó el referido artículo, sino que, posteriormente, su redacción se reformó con el art. 2 del DL 1244 de fecha 27/10/16, que devino en modificar dicho art. 317 del Código Penal[6], a fin de dinamizar y mejorar los mecanismos de lucha contra la criminalidad organizada[7].
Así, el delito de organización criminal, sostiene Zúñiga Rodríguez, no sólo se consagra como el único llamado a cubrir todo el espectro de posibilidades que la realidad criminal del crimen organizado plantea, acentuando la impronta eminentemente procesal de la Ley 30777; sino que, la definición de organización criminal contenida en el art. 2.1 de la citada ley, puede llenar de contenido al elemento normativo del art. 317 del C. Penal. La ubicación de una norma en ley especial o en el Código Penal es una cuestión formal que nada dice de la sustancialidad de su aplicabilidad.
De hecho, la referida Ley 30777, otorga claridad y coherencia al art. 317, llenando de contenido a las agravantes especificas contempladas en el Código Penal por los delitos cometidos por integrantes de una organización criminal, de conformidad con la unidad del ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica[8]; a pesar de los cambios de redacción en el tipo penal a través del DL 1244, que la sobrecargó con elementos normativos oscureciendo sensiblemente la identificación de las conductas criminalizadas, como manifiesta Prado Saldarriaga[9].
La ventaja que ofrece el nuevo texto del art. 317, radica en que su actual estructura adquirió una configuración de tipicidad alternativa el cual permite considerar no sólo la integración en una organización criminal, sino, la constitución, organización y promoción de éstas a través de tres personas como número mínimo en sus componentes. La desventaja es la innecesaria referencia a otras características que debe tener la organización criminal y la misma reproducción de rasgos adicionales de la estructura delictiva adscritas en el art. 2 de la Ley 30777[10].
Se entiende, a la sazón, que el término de organización criminal, no sólo se utiliza para configurar un tipo penal autónomo, como lo hace el art. 317 del Código Penal, sino, además, configura una circunstancia modificativa de la responsabilidad, como las previstas en el art. 3 de la Ley 30777; es decir, no obstante sumarse este término con consecuencias de orden penal, procesal y de ejecución penal, previstas para una organización criminal, definidas en la Ley 30777, también denota fenómenos diversos ante el art. 317 del Código Penal; lo que implicaría el carácter subsidiario del citado art. 317 del Código Penal para sus fines.
De tal modo, mientras el art. 317 del Código Penal, sanciona la promoción, organización, constitución o integración, y previene de circunstancias agravantes ante la realización de delitos de ostensible gravedad que se perpetren bajo una organización criminal (en la condición de líder, jefe, financista o dirigente, y cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones); el objeto de la Ley 30777, conforme su art. 1[11], no vendría sino a complementar estos instrumentos para una mejor persecución y sanción de este fenómeno criminal, sobre todo por existir consenso a la magnitud lesiva[12] y gran complejidad.
3. El delito de lavado de activos contenido en el artículo 3 de la Ley N° 30777
Considerando que la Ley 30777, tiene como objeto constituirse en un instrumento para una mejor persecución y sanción de la criminalidad organizada (conforme su art. 1), al investigar organizaciones criminales que se caracterizan por tener: i. organización, (estructura organizacional y carácter permanente en la organización) ii. número de integrantes, y iii. objeto delictivo (conforme su art. 2)[13]; ésta se aplica a delitos graves del crimen organizado que genera la privación de la libertad de al menos cuatro años, como en el delito de lavado de activos (conforme su art. 3.21), en las modalidades previstas en los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106.
Es decir, de conformidad con la parte in fine del art. 3, los alcances de la Ley 30077 son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en dicho artículo; esto es, para aplicarse a los agravantes de delitos de trascendencia o repercusión global que hacen hincapié en precisar el término “organización criminal”; como por ejemplo el delito de lavado de activos, cuya agravante está previsto en el numeral 2 del art. 4 del DL. 1106.
Pues, este numeral, establece como circunstancia de agravación que el sujeto agente sea “integrante a una organización criminal”[14]; lo que en buena cuenta deja a recaudo la diferencia y la aproximación entre el sujeto del tipo básico de lavado de activos en relación con el agravante por integrar una organización criminal (art. 1 y 4.2 del DL 1106), y la aplicación operativa –penal, procesal o de ejecución– de la Ley 30077, para delitos graves como el lavado de activos (art. 3.21 de esta ley), que –como se indicó– se configura con el tipo penal autónomo del art. 317 del Código Penal, que sanciona la integración, constitución, organización y promoción de una organización criminal.
Al analizar el citado art. 4.2 del DL 1106, Páucar Chappa, indica que no bastará con la mera integración o la formación de un ente criminal para operaciones además futuras, deberá exigirse la operatividad de una organización dedicada al lavado de activos, caso contrario, dichas conductas se enfrentarán a los supuestos del art. 317 del Código Penal[15]; es decir, sin importar la naturaleza de los delitos-fin en una organización criminal, una parte de su vida útil estará destinada a dar apariencia de legitimada a los capitales obtenido de su actividad ilícita.
Concuerdo, lavar activos en forma individual y hacerlo mediante una organización criminal son situaciones manifiestamente diferentes, no sólo por el grado de complejidad en el diseño del trazado operativo con que se construye la trasformación de activos, sino porque se involucra un fragmento estructural y organizado. Por ello, el cumplimiento material del art. 4.2 del DL 1106, de “integrar” una organización criminal, debe entenderse que está condicionado a la conducta típica del art. 317 del Código Penal (actos de integración), cuyo comportamiento no amerita preexista una organización antes, acaso coetánea o posteriormente.
Y, a dos elementos objetivos del tipo penal del art. 317 del Código Penal, esto es: i) la “organización” –que es el conjunto de personas que al interactuar construyen una estructura siempre dinámica, definida por los llamados vínculos o roles[16]–, compuesta a su vez por dos elementos, que son: “estructura organizacional” y el “carácter permanente”; y ii) “tres o más personas”, que es la composición numérica y mínima de los sujetos de una organización criminal, conforme este artículo y el art. 2.1 de la Ley 30777, los mismos que la constituyen, organizan, promocionan e integran.
Es que el art. 317, para Páucar Chappa, desarrolla fundamentos por los cuales constituye un delito subsidiario, de peligro abstracto, de carácter autónomo y naturaleza dual: instantáneo y permanente. Subsidiario, porque el injusto sistemático se aplicará al no acreditarse o configurarse todos los elementos objetivos y subjetivos de los delitos-fin; por ejemplo, el delito de lavado de activos (art. 1, 2 y 3 del DL 1106); que, a pesar de tener en común la agravante para la integración de una organización criminal, no siempre podrá utilizarse por razones probatorias[17]; conforme el f.j. 8 del AP. 8-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007 (que se revisará en el ítem d).
4. La estructura organizacional, el carácter permanente y el objeto delictivo
La estructura organizacional, se configura mediante la existencia de una combinación de sujetos con todo un esquema de distribución de roles específicos e intercambiables (no existe un reparto fijo y estático de tareas), que se va materializar a través de los denominados “vínculos delictivos”[18]. Es importante explica, indica Páucar Chappa, que debe regirse bajo una estructura mínima, ya sea rígida o flexible, y si bien no existen estatutos ni protocoles escritos, todos sus miembros tienen pleno conocimiento de las reglas que rigen los destinos de la organización criminal, pues sólo basta que su aporte sea idóneo[19].
El carácter permanente –al ente colectivo en el tiempo–, alude a la permanencia en la organización –y no al carácter permanente del acto de integración tipificado en el art. 317 del CP–, esto es, a su durabilidad o estabilidad como tracto sucesivo que se desencadena con la inicial constitución de la organización criminal, pues puede durar muchos años o décadas, aunque aparezcan nuevos y jóvenes miembros, cambien su denominación o estructura. Esta permanencia ha de ser razonable y no exagerada. En definitiva, la permanencia alude al grado de adhesión y permanencia de los miembros con la empresa criminal[20].
Y por objeto delictivo, en alusión expresa a la frase “para cometer delitos” del art. 317 Código Penal, que se materializa para la comisión de conductas taxativamente tipificadas tanto en el citado cuerpo normativo como en las leyes penales complementarias. No se trata de una conducta que sea muy reprochable por la sociedad por constituir alteraciones a la moral o buenas costumbres. Si es que no se encuentran tipificadas expresamente en el Código Penal no pueden por ninguna circunstancia constituirse en el objeto criminal del delito de organización criminal[21].
Este componente se va a reflejar en el diseño de propósitos delictivos a través de cualquier clase de medios. Para la consumación del delito, no es necesaria la comisión de otros delitos-fin –en el delito de organización criminal–, pues no es obligatorio, basta, según el caso, prueba indirecta o indiciaria. Por ello, la conexión con otros delitos, como el delito de lavado de activos, respecto a los delitos-fuente, requeridos para la agravante del art. 4 del DL 1106[22], se refiere a hechos anteriores[23]; en cambio, el art. 317 del Código Penal se relaciona a potenciales acciones futuras y que se orienta al catálogo abierto en el art. 3 de la Ley 30777.
5. El carácter autónomo del artículo 317 del Código Penal y la posibilidad de un concurso real con otros delitos
Como las conductas típicas del delito de asociación ilícita se analizaron bajo la fórmula de “formar parte de” con las modificación de la Ley 30777, que incorporó las conductas de “constituir”[24], “promover[25]” e “integrar”, y el DL 1244, que adicionó la conducta de “organización”[26]; para Páucar Chappa citando a Rojas Vargas, refiere que los actos de integración concentra el núcleo del desvalor de la acción, mientras que los demás componentes objetivos, como la agrupación o el elemento finalístico de destino, sólo adquirirán importancia a partir de la citada conducta omisiva[27].
Sus alcances hermenéuticos, explica Prado Saldarriaga, comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la cual el autor del delito se incorpora de modo pleno e incondicional. Esto es, a través de esta conducta el agente se somete a los designios del grupo criminal, a las competencias y líneas de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de modo expreso o implícito, a realizar acciones operativas que le sean encomendadas. La duración de esta relación operativa en la que el integrado se hace parte de un todo estructurado es, en principio, indeterminada.
Así es, su actuar concreto como miembro de la organización criminal no es necesariamente continuo, sino eventual, tal como hace notar el art. 2.2 de la Ley 30777, al resaltar que: “la intervención de los integrantes de una organización criminal (…) puede ser temporal, ocasional o aislada”. Cabe mencionar que el integrante de una organización criminal puede realizar también actos de promoción, pero no de constitución de la organización criminal. Esto último porque su conducta típica, como se destacó, sólo puede ocurrir con posterioridad del grupo criminal[28].
En este marco, la Corte Suprema brindó un pronunciamiento en torno a la posibilidad de si una misma persona puede o no integrar más de una organización delictiva, estableciendo en el f.j. duodécimo del Acuerdo Plenario 4-2006/CJ-116 de fecha 13/10/2006, que: “(…) tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar (…)”.
Pudiendo, refiere el Colegiado: “apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma (…)”.
Cuya doctrina jurisprudencial, fue ratificada en el Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007, reconociendo la posibilidad de un concurso real homogéneo de delitos en la comisión del tipo penal del art. 317 del Código Penal; siempre y cuando, precisa Prado Saldarriaga, una misma persona se integre de modo sucesivo o simultáneo en varias organizaciones criminales independientes[29], bajo la perspectiva de que si, independientemente de los delitos-fin, contenidos en el art. 3 del DL 30777, es capaz de tener la condición de miembro en más de una organización criminal.
Sobre ello, explicó Prado Saldarriaga, en el Voto en discordia recaído en el RN 3186 “A” – Lima de fecha 20/08/2007, en el f.j. quinto de la resolución que resolvió este recurso contra la Resolución de fecha 03/07/2006: “(…) que la estructura de las organizaciones criminales no es uniforme, ella varía según su origen, el grado de desarrollo, que han alcanzado, el tipo de actividades delictivas que ejecutan o el número de componentes que la integran, por lo tanto, existen organizaciones con estructuras altamente jerarquizadas y complejas que muestran una composición vertical con niveles de poder y gestión muy centralizados (…)”.
Señaló, asimismo, que: “(…) coexisten otras agrupaciones delictivas con estructuras flexibles y roles de dirección descentralizada y colectiva que constituyen tantas organizaciones criminales diferentes con relación al fin ilícito que persiguen y la oportunidad de su actuación, siendo la primordial la presencia de varias estructuras criminales distintas a las que se incorpora el agente, que esta posibilidad es mayor en las estructuras criminales flexibles como las de tipo red y donde el hombre clave puede construir varios grupos criminales con propósitos delictivos diferentes.
Entonces, infiere Castillo Alva, un ciudadano puede formar parte de varias asociaciones criminales y en las mismas cumplir un papel completamente distinto: en una puede ser dirigente fundador y en otra no ser más un miembro o socio activo o puede pertenecer a una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas y a la vez formar parte de una organización criminal terrorista; y que, de ser así, podrá ser penado a título de concurso real de delitos, toda vez que el formar parte de una u otra organización criminal son acciones distintas y separadas entre sí[30].
En cuya situación, al margen de existir tal posibilidad, el Ministerio Público, como responsable de la carga de la prueba, al imputar “organización criminal” concursando con otros delitos –de sustratos de hecho distinto–, se va encontrar de cara a los presupuestos básicos de: conformación, estabilidad, permanencia, multisubjetividad y la condición “para cometer delitos”, pero sobretodo y materialmente, de bruces, a la estructura y la composición organizativa[31]. Validar ello en los tribunales precisando que un sólo agente integra varias estructuras criminales con miembros totalmente diferentes y con fines delictivos diametralmente opuestos, sería indebido[32], al colisionar con el principio de imputación concreta (legal)[33].
Efectivamente, si es un contrasentido, para la Corte Suprema, pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma, lo sería igualmente abordar el delito de lavado de activos agravado por integrar una organización criminal (art. 4.2 del DL 1106), en función a los elementos que configuran el art. 317 del Código Penal, entre estos: “para cometer delitos”, y no, al elemento que lo agrava: “integrar”; pues este agravante es sólo una circunstancia –relacionada con el delito– que interfiere la responsabilidad del lavador por “integrar” una organización criminal y que, por ende, aumenta la pena; cuyo tipo penal básico se subsume en dicho DL y no en el art. 317 del Código Penal.
Por ello, para la configuración del presente agravante, manifiesta García Cavero, no debe tratarse de cualquier organización delictiva, sino, de una organización delicada al lavado de activos, por la especial experticia y la especialización del sujeto agente; –dicha organización– a la vez que asegura la consumación e impunidad de sus operaciones de lavado, dota de especial peligrosidad al agente del delito; siendo ésta la agravación de la conducta[34]. Esta agravante se va perfeccionar cuando la conducta del agente signifique siempre el cumplimiento de designios y la operatividad de una organización criminal con la cual se encuentra vinculado[35].
6. La «estructura funcional» que exige el Acuerdo Plenario 1-2017-SNP de fecha 05/12/17, para el delito de organización criminal (art. 317 CP)
Si bien las salas penales de la Sala Penal Nacional y los juzgados penales nacionales establecieron como pautas interpretativas para los órganos jurisdiccionales de este sub-sistema de administración de justicia penal: los fundamentos jurídicos 16 a 22 del Acuerdo Plenario en ciernes, con el fin de configurar el elemento normativo del tipo penal del art. 317 del Código Penal, delito de organización criminal, y se asuma en su imputación, el reparto de tareas, roles y actuación organizada que denote una estructura funcional, de conformidad con los siguientes elementos precisados en su f.j. 17:
“1. Elemento personal, esto es que la organización esté integrada por tres o más personas.
2. Elemento temporal, referido al carácter estable o permanente de la organización.
3. Elemento teleológico, esto es al desarrollo futuro de un programa criminal.
4. Elemento funcional, referido a la designación o reparto de roles entre los integrantes de la organización; y
5. Elemento estructural: Como elemento normativo que engarza y articula todos los componentes”.
Decidiendo considerar para ello: las labores conjuntas de los integrantes y su nivel de coordinación que infiera en la estructura, imprescindiblemente (f.j. 18), el conjunto de procedimientos estratégicos, concertados y coordinados por sus integrantes con el fin de facilitar la consumación delictiva (elemento nodal) (f.j. 20); ya sea en una estructura vertical y horizontal funcionalmente flexible (f.j. 21), o utilizando una estructura de una institución pública de cualquier nivel como cobertura o de una estructura partidaria (f.j. 22); cuyos elementos el Ministerio Público debe acreditar con elementos fácticos vinculados a su estructura (f.j. 19).
Así, con fecha 03/04/2023, en la Tutela de Derechos Exp. 00177-2019-9-5001-JR-PE-01 (investigado: Efraín Wong Lu Vega, por el delito de lavado de activos agravado por conformar una organización criminal), el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional resolvió fundado el pedido del requirente, porque verificó que: “a) (…) el Ministerio Público, en cuanto a la imputación global sobre la existencia de una organización criminal, no habría desarrollado el tema concerniente al elemento teleológico de la presunta Organización Criminal. Igualmente, no habría desarrollado el tema concerniente al elemento estructural (…)”[36].
Lo que en mi consideración, no resulta compatible con los elementos normativos del tipo penal de lavado de activos, e implicaría colisionar con la competencia por especialidad y materia de la fiscalía especializada que investiga este delito[37], al sobreponer su imputación por este delito sobre el delito de organización criminal; porque, simplemente, el elemento teológico, como parte normativa del tipo penal del art. 317 del Código Penal (delito de organización criminal), supone un “desarrollo futuro de un programa criminal”, que es materialmente contrario a la parte normativa-objetiva del delito de lavado de activos, en razón al “origen delictivo de los activos”.
Cuyo componente, establecido como doctrina legal conforme el f.j. 29.C de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, precisa que: “(…) debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas (…)[38]. En palabras de nuestro Tribunal Patrio, ante: “(…) la necesidad de esclarecer la licitud o ilicitud de transferencias bancarias (…) es necesario determinar el origen de dicho ingreso económico a fin de cumplir con las obligaciones internacionales devenidas de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (…)”[39]. En buena cuenta, el delito de lavado de activos se investiga hacia atrás y no hacia delante[40].
Pues, mientras el referido AP 1-2017-SNP, fijó pautas interpretativas para configurar el elemento normativo del art. 317 del Código Penal (delito de organización criminal), considerando que el término: “destinada a cometer delitos” –como elemento objetivo del art. 317–, corresponde al elemento teológico[41]; la Sentencia Plenaria Casatoria 1 2017/CIJ-433, estableció como doctrina legal que, el elemento: “origen delictivo”, citado en el art. 10 del DL 1106 –como elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos–, está dirigido a actividades criminales (delitos-fuente del art. 10 del DL 1106), que producen o requieren actos de lavado de activos (no delitos-medio del art. 317.A y del 317.B del CP, ni delitos futuros).
Un ejemplo. Los funcionarios A, B y C, crearon la empresa XX con fines ilícitos de lavar dinero producto de la corrupción. Dicha empresa operó entre 2015-2018 y sólo transfirió cientos de miles de dólares a una offshore, creada por los ellos mismos. A, B y C, a la vez que dejaron de coludirse, dejaron de convertir y transferir activos (transformado antes en aumentos de capital, capitalización de utilidades, etc.), y cada uno se fue a su casa o laborar inconexamente, sin evidenciar aumento inusual ni injustificado de patrimonio. El Fiscal competente, iniciada su investigación en el 2019, fijó su periodo de investigación en el tiempo que duraron en el cargo (2015-2018), acaso antes[42] en virtud de fuertes indicios[43].
Dicho Fiscal, ante tal complejidad, decide –en preliminar o preparatoria–, utilizar la Ley 30777 por ser de aplicación en este delito para mejorar su indagación, por plazos o advertir una estructura criminal, etc.; sin embargo, frente a una tutela de derechos que el Juzgador acoge por precisión de hechos ordenando demostrar el elemento teológico, es decir, el desarrollo futuro de un programa criminal, conforme el Acuerdo Plenario 1-2017-SNP. El Fiscal, si bien advirtió en Audiencia que hay 3 miembros (elemento personal), que ejecutaron actos de lavado de activos entre el 2015-2018 (elemento temporal), distribuyéndose roles o funciones en su empresa y en la entidad pública (elemento funcional), pudiendo el Fiscal articular estos componentes y estructurar la organización (elemento estructural).
Este mismo Fiscal, no puede establecer fácticamente el desarrollo futuro de un programa criminal bajo estos hechos, entendiendo este elemento –de condición futura– en supuestos como: la disposición de reingresar estos dineros al Perú, ya sea en dinero metálico u otro activo transformado (oro, pagarés, etc.), fraccionadamente o en cuantiosas cantidades, a título personal o de un testaferro, a través de la empresa XX, o la empresa YY u otra sociedad, etc.; porque, simplemente, no hay circunstancias materiales que la expliquen, ni un contexto aunque indefinido de actividades futuras que esta organización ejecute; lo que a mi juicio imposibilitaría cumplir con este elemento.
Porque, el Fiscal, lo que sí podría –o debería– determinar probatoria o a través de indicios es –trascendentalmente–: “el origen ilícito” de los dineros que se obtuvieron de actos colusorios por A, B y C, para transformarlo en su empresa XX y luego transferirlo a su offshore; cuyo componente –elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos– concurrentemente se configura con el triple pilar indiciario (en concreto: anómalas operaciones, negocios ilícitos y actividades criminales, conforme el último párrafo del f.j. 22 de la SPC 1 2017/CIJ-433[44]), y se abstrae a un programa pasado, acaso presente, pero no futuro. Esto es, relacionado al perfil económico o delictivo anterior de A, B, C y su empresa, la ejecución de dineros en ésta y las operaciones con fines ilícitos con la offshore, inusuales o sospechosas.
Y aunque, conforme los hechos ilustrados, existiendo un patrimonio ilícito en suspenso, que no se ejecuta ni se dispone (la administrada por la offshore), cuyo correlato sólo puede ejecutarse o disponerse después o mediante actos posteriores; de ningún modo significa que, A, B y C, por prescindir de su ejecución o disposición inmediata, no exista una organización criminal para lavar activos. Pues debe entenderse que, si hay un plan criminal, es el que se ejecutó, desde los actos colusorios de A, B y C, pasando por la transformación de activos a través de su empresa, hasta destinarlos a la offshore entre 2015-2018 (al integrar o formar parte de una organización criminal). Exigir lo contrario o el desarrollo futuro de un programa criminal, es un despropósito, probatoriamente no es posible.
Muy distinto es y sucede en una organización criminal que opera para[45] cometer delitos contra la administración pública. Un ejemplo real y nuevo lo subraya la Quinta Sala Penal de Apelaciones Nacional, aceptando que, como elemento teológico (finalidad delictiva): la organización criminal “Los Cuellos Blancos del Puerto” tenía como finalidad cometer delitos contra la administración pública (cohecho, tráfico de influencias, etc.), buscando con ello el desarrollo de su programa criminal, que era obtener y ejercer control sobre las instituciones del sistema de administración de justicia poniendo sus propios intereses por sobre los objetivos institucionales (…). En la que dicho A quo indica existe un objetivo final y objetivos específicos[46].
7. Conclusiones
A pesar de la difusa pluralidad de disposiciones legales, dirigidas a regular la relevancia penal de las organizaciones criminales y de su actividad delictiva, quedó claro que, tanto el delito de organización criminal (art. 317 del Código Penal), como el delito de lavado de activos (DL N° 1106), son de carácter autónomo y de configuración normativa distinta; y que la Ley N° 30777, por su carácter instrumental, especial y no sustantiva, se va aplicar cuando incluya circunstancias agravantes específicas que operan con la comisión de diferentes delitos realizados desde una organización criminal, como el lavado de activos.
De tal modo que el Ministerio Público, al invocar el agravante por integrar una organización criminal (art. 4.2 del DL N° 1106), no significa que deba cumplir con la configuración normativa del art. 317 de Código Penal, que resultaría improcedente probatoriamente, conforme el f.j. 8 del Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116[47], sino, específicamente, debe remitirse, por sus agravantes, a los numerales 1 y 2 del art. 2 de la Ley N° 30777, y, luego, subsidiariamente para su precisión, considerar fundadamente la estructura típica del art. 317, respecto a la conducta: i) “integrar”, y los elementos objetivos ii): “organización” (compuesta por: estructura organizacional y carácter permanente), y iii) el “número de personas”.
Pervertir ello, aunque no con formas dogmáticas que violentan la teoría jurídica del delito ni con técnicas peculiares que interpretan el agravante del art. 4.2 del DL N° 1106, suponiendo su existencia a partir de la pauta interpretativa creada expresamente para el art. 317 de Código Penal, resulta cuestionable y desacertado, toda vez que el Fiscal competente no podría postular la concurrencia de la acción típica, el objeto del delito y el origen delictivo de activos; pues, ahora, además de vertebrar el “origen ilícito” que, per se es una labor compleja, orientada a hechos económicos mediante anómalas operaciones, negocios ilícitos y actividades criminales (concurrentes y, en general, con indicios anteriores y concomitantes), se debe desarrollar el elemento teológico, que fácticamente no siempre hay, lo que perjudica la base probatoria del Ministerio Público.
[1] Puede destacarse también:
- a) La elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de Viena en 1998, sus comentarios y regulación básica a través de leyes modelos
- b) La elaboración de normas regionales como la de la OEA mediante trabajos de la Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas CICAD.
- c) La normativa europea de legislación contra drogas y delincuencia organizada (40 Recomendaciones del FAGI de febrero de 1990), así como la normativa internacional de lucha contra el lavado de dinero de la OECD a través del GAFI. El momento conclusivo de esta evolución está presentado por la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus tres protocolos.
Y lo más reciente en torno a la Unión de Naciones Sudamericanas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: Red Sudamericana contra la Delincuencia Organizada Transnacional y un Consejo Sectorial permanente para la coordinación de acciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de pendientes de la UNASUR, que cuenta con una Corte Penal de UNASUR contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
[2] Al respecto: c) Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
[3] REÁTEGUI SÁNCHEZ James & REÁTEGUI LOZANO Rolando (2017). El delito de lavado de activos y crimen organizado. Ed. A&C Ediciones Jurídicas. Lima, Perú, pp. 303-304
[4] PRADO SALDARRIAGA (2013). Criminalidad Organizada y Lavado de Activos. IDEMSA, Lima, Perú, p. 60
[5] Véase en los ff. jj. 30 y 31 de la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, recaída en el Exp. N° 20-2003-A.V de fecha 18/10/2025, proceso seguido contra Alberto Fujimori y Jorge Calmet Dickman.
[6] Al respecto, se adicionó nuevas conductas típicas (promoción y constitución del ente colectivo delictivo), así como delitos-fin, que los albergó en la circunstancia agravante (art. 317-A del Código Penal) y la introducción de circunstancias agravantes específicas adicionales, por la condición de líder, jefe o dirigente, y, de agente financista. Cabe agregar que también el DL N° 1181 de fecha 27/07/15, incorporó el delito de sicariato y modifica los supuestos agravados del tipo penal agregando nuevos tipos penales.
[7] Al respecto, el artículo 2.- Modifican artículos del Código Penal
Artículo 317º.- Organización criminal
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1), 2), 4) y 8).
La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:
Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal.
Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental.”
[8] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ Laura (2016). Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077) Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal. Ed. Instituto Pacífico. Lima, Perú. pp. 42-57
[9] PRADO SALDARRIAGA, Víctor (2019). Lavado de activos y organizaciones criminales en el Perú. Nuevas Políticas, Estrategias y Marco Legal. IDEMSA. Lima, Perú, p. 337.
[10] PRADO SALDARRIAGA (2019). Ob. Cit., p. 341.
[11] Conforme el artículo 1° de la Ley N° 30777 es: “fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales”.
[12] La política criminal de la globalización es agresiva con la criminalidad organizada, pues este nuevo riesgo derivado de la globalización política y económica, se caracteriza por la magnitud de las consecuencias lesivas; no sólo crea inseguridad ciudadana, como la tradicional delincuencia individual, sino inseguridad al propio Estado por su clara incidencia en el orden social, político y económico. Por ello, la reacción frente a la delincuencia organizada no sólo se dirige a la tutela de bienes individuales, sino fundamentalmente a garantizar las condiciones base del propio funcionamiento del modelo social. De CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio “Criminalidad organizada. Concepto. Asociación Ilícita. Problemas de autoría y participación”; en GRANADOS PÉREZ, Carlos (2001). La criminalidad organizada. Concepto. Aspectos sustantivos procesales y orgánicos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. España. P. 218
[13] PÁUCAR CHAPPA Marcial (2016). El delito de organización criminal. IDEAS SOLUCION EDITORIAL. Lima, Perú, p. 164
[14] Este artículo prevé también tres circunstancias agravantes adicionales, de primer orden: 1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil; y 3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias. Y de segundo orden: cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
[15] PÁUCAR CHAPPA Marcial (2016) Ob. Cit., p. 116
[16] PÁUCAR CHAPPA Marcial (2016) Ob. Cit., p. 145
[17] Es un delito de peligro abstracto, porque la responsabilidad recaería en el estado de peligrosidad que crearía el agente, por ejemplo, con su sola integración a una organización criminal. Se caracteriza por no exigir la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido, y se consuma con la realización de la conducta abstracta o generalmente peligrosa descrita en el tipo. En PÁUCAR CHAPPA Marcial (2016) Ob. Cit., pp. 54-62
[18] En ese marco, refiere PRADO SALDARRIAGA, que la criminalidad organizada requiere la configuración de una estructura o diseño organizacional. Ella permite ordenar las actividades y mantiene la cohesión de los grupos criminales. La estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, jerárquica o descentralizada. A su interior, sin embargo, se configura un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías que permiten al grupo criminal lograr una distribución adecuada de las responsabilidades estratégicas y tácticas, adaptándolas a los objetivos del proyecto criminal asumido. En PRADO SALDARRIAGA (2019). Ob. Cit., p. 285
[19] PÁUCAR CHAPPA Marcial (2016) Ob. Cit., pp. 164-167
[20] PÁUCAR CHAPPA (2016) Ob. Cit., pp. 167-169
[21] PÁUCAR CHAPPA (2016) Ob. Cit., pp. 194-195
[22] Ibídem
[23] Al respecto, el artículo 10º.- Autonomía del delito y prueba indiciaria:
(…) El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como (…) o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194º del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso (…)
[24] Es dar nacimiento formal a una estructura delictiva. Es un acto fundacional que define la composición funcional, los objetivos, las estrategias de desarrollo, el modus operandi, así como las acciones inmediatas y futuras de la organización criminal. De hecho, la constitución de una organización criminal implica trascender la eventualidad del concierto criminal y de la conspiración criminal, para convertirlos en un proyecto criminal de realización temporal indefinida y con un proceso de ejecución continua y planificada (…). En PRADO SALDARRIAGA, Víctor (2019). Ob. Cit., p. 342
[25] Comprende la realización posterior de actos de difusión, consolidación y expansión de una organización criminal ya creada y organizada e, incluso, en plena ejecución de su proyecto delictivo. Esto es, el agente que funge de promotor puede procurar alianzas delictivas, así como impulsar la diversificación de las actividades ilícitas o la proyección de la organización criminal hacia nuevas áreas geográficas de influencia (…) Ibídem
[26] Esta conducta involucra todo acto dirigido a diseñar y proveer de una estructura funcional y operativa al grupo delictivo ya constituido. Esto es, por ejemplo, delinear los órganos de gestión y sus niveles operativos; precisando, además, sus líneas de comunicación y configurando sus facultades, poderes u obligaciones internas y externas. El que organiza no solo construye un organigrama de la estructura criminal, sino que la dota también de un orden para su funcionamiento (…) Ibídem
[27] PÁUCAR CHAPPA (2016) Ob. Cit., p. 111
[28] PRADO SALDARRIAGA (2019). Ob. Cit., p. 343
[29] PRADO SALDARRIAGA (2009) Nuevo proceso penal, reforma y política criminal. IDEMSA, Lima, Perú, pp. 503-504
[30] CASTILLO ALVA, José Lui (2005). Asociación ilícita para delinquir. GRIJLEY, Lima, Perú, p. 122
[31] Bajo esta misma lógica, cabe concluir con los mismos fundamentos que los actos de constitución, de organización, de integración y de promoción de la estructura típica del art. 317° del Código Penal.
[32] En mi opinión y experiencia como Fiscal Adjunto de una Fiscalía de Lavado de Activos, el modus operandi de una organización criminal dedicada a la corrupción estructura a sus miembros actúen en circunstancias separadas y aisladas para el éxito de sus fines, que una organización criminal dedicada a lavar activos.
[33] Al respecto JAMES REÁTEGUI indicó que: “el juicio de subsunción es un tema estudiado por el Derecho Penal material y el concepto de imputación es un tema de Derecho Procesal Penal. El Juicio de tipicidad es contrastar que el hecho que está investigando es subsumible en un tipo penal, con lo cual, lo que busca dicho juicio es el marco típico de la conducta investigada. En cambio el concepto de imputación está ligada a la individualización de la conducta del sujeto, a la asignación de responsabilidad jurídico-penal a una persona humana…”. Esta consideración nos parece correcta, sólo que indudablemente los dos conceptos están imbricados indisolublemente. (Reátegui Sánchez, James. El Control Constitucional en la Etapa de Calificación del Proceso Penal. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, 2008, pp. 46 y 47).
[34] Al respecto, GARCÍA CAVERO, precisa que la norma no señala que la organización criminal a la que pertenece el agente es la que ha generado los activos de procedencia delictiva o la organización criminal dedicada al lavado de activos, y por ello concluye que el agravante se configura en ambos casos. Por nuestra parte concluimos que sólo se trata de la organización dedicada al lavado, pues la norma no hace referencia a la acción configurativa del delito previo, sino, a la del lavado de activos, consecuentemente será en este momento en que se aprecie la existencia de la organización delictiva y considerarse esta organización dedicada al lavado de activos. En GARCÍA CAVERO, Percy (2013) El delito de lavado de activos. Jurista Editores, Lima, Perú, p. 145
[35] PRADO SALDARRIAGA (2019) Ob. Cit., p. 121.
[36] Asimismo: c) Finalmente, este despacho debe dejar claro que en una Tutela de Derechos no corresponde evaluar si ha sido correcta o incorrecta la aplicación de la figura de la Organización Criminal, lo que constituye materia del fondo del asunto. Lo que se pide a la fiscalía es que, si ha optado por la fórmula de la Organización Criminal, debe exponer las razones mínimas por las cuales el caso encuadra en una Organización Criminal a nivel imputativo; y en este caso, se advierte que aún faltan precisar esos asuntos, concretamente el elemento teleológico y elemento estructural. No basta con citar la doctrina, sino que en el caso en concreto debe exponer por qué razones corresponde el caso a un determinado tipo de estructuración criminal, y cuál sería el programa criminal concreto del caso (…)”
[37] Conforme el artículo 18° y artículo 19° del Reglamento de las Fiscalías Especializadas en Corrupción de funcionarios, Fiscalías Especializadas en Criminalidad Organizada y Fiscalías Especializadas en Lavado de Activos, aprobada mediante Resolución N°1423-2015-MP-FN (22/04/2015), modificado por la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 2185-2016-MP-FN (11/05/2016).
[38] En armonía con los ff.jj. 14, 19 y 22 de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1 2017/CIJ-433 (11/10/2017)
[39] Conforme el f. 38, del Exp Nº 05811-2015-Lima de fecha 20/10/2015. Caso Nadine Heredia
[40] Salvo el Ministerio Público pueda indiciar –si los hubieren– circunstancias posteriores, que acompañan al hecho imputado, conforme el art. 349.1.C, del Código Procesal Penal, pero no el futuro de un plan criminal que exigió el Juez Penal, mediante la Resolución citada, que configura uno de los elementos objetivos del tipo del delito de organización criminal.
[41] Conforme los ff.jj. 16 y 17 del Acuerdo Plenario N° 1-2017-SNP
[42] Ello con la finalidad de advertir en años anteriores el movimiento bancario o los saldos iniciales bancarios del año anterior, o declaraciones juradas de bienes y rentas pasadas, antes de los posibles incrementos en el patrimonio, etc.).
[43] Desde acciones de control con responsabilidad administrativa, establecida por la Contraloría General de la República; pasando por Notas de Inteligencia Financiera de la UIF, Perú; fiscalizaciones de la SUNAT a la empresa vinculada; hasta investigaciones paralelas por corrupción de funcionarios.
[44] En concordancia con Recurso de nulidad N° 1190-2019/LIMA (fundamento vigésimo cuarto)
[45] Al respecto, cabe indicar que la preposición “para” Denota el fin o término a que se encamina una acción. Disponible en https://www.rae.es/drae2001/para
[46] En el fundamento tercero de la Resolución número DICINUEVE de fecha 02/11/2023 (Exp. N° 00253-2022) Delito de organización criminal
[47] Al respecto: “(…) la imputación paralela de cargos por integración en una organización criminal en estos casos no es procedente y, de plantearse, se le debe desestimar, porque el art. 317 del. C. Penal, opera como un tipo subsidiario (…). No se presenta en estos casos un concurso ideal o real de delitos. Obrar en sentido contrario implicaría una doble valoración del mismo factor agravante”; conforme los establece el fj. 8 del AP. N° 8-2007/CJ-116, de eficacia vinculante.
Sobre el autor: Renzo Luis Cépeda Oliva. Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego y Maestro en Gestión Pública de la Universidad César Vallejo. Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos, desde marzo de 2018 hasta la fecha; con experiencia jurisdiccional en despachos penales y posteriormente en despachos fiscales de especialidad, de corrupción de funcionarios y de lavado de activos.
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