Cómo citar: Rojas Vargas, F. (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos & Thesis, pp. 90-96.
1. Los conceptos de funcionario y servidor público
Los conceptos funcionario y servidor público son de importancia capital al estudiar los delitos contra la administración pública, pues constituyen el punto de partida de la tipicidad objetiva de los delitos cometidos por funcionarios públicos. A partir de lo que se entienda por funcionario público se pueden construir teorías ajustadas al principio de legalidad, extensiones y ampliaciones permitidas por el ordenamiento jurídico o rebasamientos inaceptables para un derecho penal respetuoso de los logros del derecho penal liberal o social democrático y, por lo mismo, del Estado de derecho.
Tal es la importancia del concepto funcionario público que sobre él se han ensayado, tanto en el sistema jurídico interno como en el sistema internacional, numerosas elaboraciones que lo han delimitado y ampliado, partiendo de una acepción administrativa, pasando por una construcción penal interna, hasta llegar a una concepción internacional asociada a determinados delitos de función.
Tres son las lecturas o conceptos formulados por la norma jurídica interna e internacional sobre funcionario público:
1.1. Concepto administrativo
Es el más estricto y riguroso, pues si falta uno de sus componentes principales se quiebra el concepto.
Estos componentes son tres:
a) El título, válido por su origen y formalidad. El título que le otorga condición pública al sujeto puede provenir:
i) por elección popular directa (presidente de la República y vicepresidentes, congresistas, alcaldes, regidores, presidentes regionales) o indirecta (miembros del Jurado Nacional de Elecciones, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Fiscal de La Nación, Presidente de la Corte Suprema, etc.);
ii) por nombramiento (ministros, viceministros, directores, todos los funcionarios de confianza, jueces y fiscales, funcionarios de carrera; y
iii) por disposición legal, cuando así lo establece mediante norma específica Ia Constitución Política o la ley orgánica u ordinaria de la materia para regular determinados casos en los cuales se producen ceses o vacancias inopinadas.
b) El proceso de formalización del título. Este proceso abarca desde la proclamación o publicación en el diario oficial, pasando por las impugnaciones, entrega de credenciales, hasta la ceremonia de juramentación y asunción formal del cargo, que implica la incorporación del sujeto público a la administración pública.
c) La asunción efectiva del cargo, que se concreta con el primer acto interno o externo de función. Llegado a este momento tenemos va definido el concepto administrativo de funcionario público. A partir de entonces pasa a ser objeto de interés para el Derecho penal y se le reconocen una serie de derechos y prerrogativas, a la vez que responsabilidades y obligaciones que le van a diferenciar marcadamente de los servidores públicos y de los particulares o extraneus.
d) Otros requisitos no determinantes se aúnan al concepto administrativo de funcionario público, como la remuneración, la permanencia o plazo legal de duración, los mismos que no hacen variar la naturaleza fundamental del concepto.
1.2. Concepto penal
El Derecho penal, más precisamente gran parte del Código Penal en este ámbito, parte de un concepto administrativo de funcionario público, pero a efectos de no dejar espacios de impunidad y por decisión político-criminal se ha llegado a complementar el concepto administrativo con ampliaciones de tipicidad que llegan a equiparar a la calidad de funcionario público con una serie de sujetos particulares colocados en una especial cercanía al bien jurídico administración pública y que mediante sus aportes concretos llegan a lesionarlo o lo ponen en peligro. La equiparación se da en dos direcciones.
i) En primer lugar, a través de específicos tipos penales especiales ampliatorios de tipicidad (artículo 386 CP: peritos, árbitros y contadores particulares, tutores curadores y albaceas; artículo 392 CP: administradores y custodios de entidades de beneficencia o similares privados, administradores, depositarios de dinero o bienes embargados, toda persona o representante legal de personas jurídicas que administran o custodien dinero o bienes destinados a fines de asistencia social o a programas de apoyo social).
ii) Mediante el inciso tercero del artículo 425 CP, que en una cláusula general considera funcionario público a todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Se puede consensuar que también el segundo párrafo del artículo 388 CP (peculado de uso), posibilita ampliar la calidad de funcionario o servidor público al contratista de obra pública y sus empleados cuando usan bienes pertenecientes al Estado, en ámbitos distintos a los oficiales.
Es mediante dichas ampliaciones de tipicidad normativa que se construye el concepto penal de funcionario público que, como se verá, prescinde del título válido desde la perspectiva administrativa, pues no hay ni elección ni nombramiento, tan solo equiparación normativa a través del Código Penal o, en su defecto, relación contractual (caso del inciso tercero del artículo 425).Como podrá advertirse, las equiparaciones establecidas en los artículos 396 y 392 solo cubren los delitos a que remiten dichos dispositivos, es decir, colusión desleal y patrocinio indebido de intereses particulares y peculado con malversación de fondos, respectivamente. Dichas equiparaciones de los artículos 386,392 y 425.3 son para estrictos fines penales, y no tienen alcances administrativos.
1.3. El concepto penal internacional anticipado
El artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada (mediante Resolución Legislativa N. 26757, de 13 de marzo de 1997) y ratificada por el Perú (mediante Decreto Supremo N.” 012-97-RE, de 24 de marzo de 1997), establece lo siguiente:
Fundamentalmente, y en lo que a nuestra materia interesa, la lectura realizada por la Convención se caracteriza por haber ofrecido a los países firmantes una definición que hace extensiva, para estrictos intereses de persecución penal por delitos de corrupción funcional, las calidades de funcionario público a los que hayan sido simplemente seleccionados, designados o elegidos.
Como se advertirá, el concepto penal interamericano prescinde de los requisitos administrativos de la investidura y de la asunción del cargo, con la finalidad de lograr más efectividad de la tutela penal en delitos de corrupción.
Este adelantamiento o anticipación de la tipicidad que se colige del concepto mismo puede resultar debatible en el extremo de la selección como factor que atribuye calidad funcional equiparada al agente, pero lo que sí resulta de consenso es el dato objetivo que la realidad ofrece al respecto, y que consiste en el hecho que entre la elección-nombramiento y la investidura-asunción efectiva del cargo se presenta, en la mayoría de los casos, un espacio de tiempo apreciable en el cual no puede ingresar el Derecho penal para sancionar al agente electo o designado que incurre en actos de corrupción, pues los tipos penales de corrupción y mal manejo de fondos han sido redactados en la legislación penal nacional (y por lo general también en la legislación occidental comparada) en tiempo presente a la realización de actos de función o de servicio público, no involucrando tipicidad por tales ilícitos en fase previa al ejercicio del cargo.
Los problemas prácticos derivados de tan amplia anticipación del concepto de funcionario público son básicamente tres:
a) Su carácter de vinculación directa, de tal forma que se aplique sin necesidad de incorporación de su normativa al Código Penal.
b) El tomar la selección como un factor de ampliación de tipicidad normativa.
c) Su coherencia intrasistemática, si es que se toma en cuenta que en los artículos de la Convención destinados a ofrecer tipificaciones sobre los actos de corrupción se exige en todos ellos ejercicio del cargo.
Muy interesante. Gracias por difundir conocimientos sobre un tema tan delicado y recurrente en nuestra sociedad.