Cómo citar: Jescheck, H. & Weigend, T. (2014) Tratado de Derecho Penal. Parte General: Volumen II. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., pp. 1144-1165.
La pena de multa y la pena patrimonial
1. La pena de multa en el sistema de sanciones penales
1. En la actual praxis del Derecho penal la pena de multa es, con mucho, la sanción más frecuente. Aunque hasta comienzos del siglo XX estuvo a la sombra de la pena de prisión, su ámbito de aplicación se extendió primero a través de las Leyes sobre multas penales de 1921 y 1924 y, posteriormente, por medio de la Reforma del Derecho penal de 1975 que se planteó el objetivo de ampliarlo todavía más para desplazar las penas cortas de prisión. Simultáneamente, para la fijación de la pena de multa, el legislador de la Reforma sustituyó el sistema anteriormente vigente de la suma global por el sistema de días-multa. De este modo se introdujo transparencia en el acto de fijación de la suma y la sanción pudo ser adaptada a la capacidad financiera del autor (acerca de la forma de funcionamiento del sistema de días-multa vid. infra 73 II). Todo ello condujo a un verdadero triunfo de la pena de multa en el sistema sancionador alemán: en el año 1991 en torno a un 84% de los condenados le fue impuesta una pena de multa.
La pena de multa no aparece nunca en los tipos delictivos del StGB como pena única sino que se recoge como alternativa a la prisión. Su aplicación está siempre disponible cuando no está incrementado el límite mínimo de la pena de prisión e, incluso, en algunos delitos graves la pena de multa está expresamente prevista para supuestos de menor gravedad. A menudo la pena de multa también puede ser impuesta cuando el tipo realizado por el autor sólo acoge una pena de prisión. Ello sucede, en primer lugar, cuando una atenuación general o especial de la pena se remite al 49 I núm. 3 o II; y, en segundo lugar, si el tribunal estima adecuada una pena de prisión inferior a seis meses; en este último caso el 47 I, II 1, establece la primacía de la pena de multa en la medida en que la imposición de una pena de prisión no resulte imprescindible por motivos preventivos de carácter general o especial.
2. La finalidad político-criminal de la pena de multa, esto es, ahorrarle al autor la aplicación de una pena de prisión, hace que por regla general aquélla no sea impuesta junto a ésta. Esto rige también cuando la prisión es suspendida condicionalmente, pues para este caso existe no obstante la posibilidad de imponerle al autor el pago de una cantidad de dinero. La regla de la exclusividad de la pena de multa tiene su excepción en el 41 para el caso en el que el autor se ha enriquecido con el hecho o ha intentado hacerlo. Dado que la pena de multa no tiene como finalidad el privar al autor de sus ganancias ilícitas -para ello está prevista la pérdida de beneficios de acuerdo con los 73 ss.-, no queda claro cuál es la finalidad de la acumulación (contraria a la resocialización) de la pena de prisión con la de multa. De todos modos, el 41 suministra no obstante la posibilidad de que la pena de prisión, en atención a la imposición simultánea de la multa, pueda ser rebajada hasta el límite de los dos años para, de este modo, poder ser suspendida condicionalmente.
3. En Derecho penal juvenil la pena de multa no está prevista. Sin embargo, con frecuencia en la praxis entra en su lugar la imposición del pago de una cantidad de dinero como medio disciplinario o como condición para la suspensión. En el Derecho administrativo sancionador posee un gran protagonismo la sanción pecuniaria como medida represiva de carácter económico. En su mayor parte funciona como la pena de multa pero, a diferencia de ésta, no está asociada a una desaprobación ética y no se determina a través del sistema de días-multa.
4. El éxito político-criminal de la pena de multa se explica fácilmente por sus numerosas ventajas. Por una parte, comporta una pérdida sensible de “calidad de vida” para el condenado dado que muchas posibilidades placenteras sólo son disponibles a cambio de dinero. Por otra, el autor no es separado de su familia, de sus contactos sociales ni tampoco de su integración laboral como sucede con la pena de prisión. Hasta cierto punto la pena de multa es también “económica” al conservar la mano de obra y la actividad productiva del autor, así como también porque no obliga al Estado a suministrarle alojamiento, mantenimiento y tutela en la prisión. Además, con ayuda del sistema de días-multa es posible ajustar la medida de la pena, no sólo a la culpabilidad por el hecho, sino también a la capacidad económica individual del autor. Finalmente, por medio de la concesión al autor de pagos fraccionados se facilita el desembolso de la multa y su efecto se alarga temporalmente.
Frente a todo ello sólo surgen algunas desventajas relativamente pequeñas: no obstante la fijación de la pena de multa a través de cuotas diarias, la desigual perceptibilidad criminal de delincuentes pobres y adinerados no queda completamente compensada; se derivan dificultades de aplicación sobre autores “inmensamente” ricos y sobre aquellos que carecen completamente de medios; a través de la ejecución de la pena de multa puede menoscabarse la perspectiva del ofendido a las prestaciones indemnizatorias del autor; por último, tampoco se puede asegurar que el delincuente pase a ser realmente la víctima patrimonial tal y como persigue la pena de multa.
De la investigación criminológica no se derivan datos realmente importantes acerca del efecto preventivo-general y especial de la pena de multa en comparación con la de prisión. Ciertamente, puede comprobarse que el autor que es sancionado con una pena de multa es claramente menos reincidente que aquel otro al que se le impone una pena de prisión o que, incluso, debe cumplir con ésta; sin embargo, es muy difícil indagar en qué medida este resultado no está condicionado por el hecho de que principalmente la pena de prisión es impuesta a aquellos delincuentes en los que desde un principio existe un peligro alto de reincidencia. Los resultados obtenidos hasta el momento hablan con probabilidad a favor de una hipótesis de intercambiabilidad según la cual —desde un punto de vista estadístico, esto es, que no sucede necesariamente en el caso concreto— para la probabilidad de reincidencia es indiferente si al sujeto se le impone una pena de prisión o de multa.
2. El cálculo de la pena de multa según el sistema de días-multa
1. En la Reforma del Derecho penal acaecida en 1975 el legislador se decidió por el sistema de días-multa que con anterioridad ya había sido aplicado en Dinamarca, Finlandia y Suecia. De acuerdo con este sistema la pena de multa es producto de un número de cuotas diarias a determinar de acuerdo con la culpabilidad del autor; en cambio, la cuantía de la cuota depende de los ingresos de los que éste dispone. El sistema de días-multa tiene una doble ventaja: hace transparente la fijación de la pena y crea una “igualdad de sacrificio” para autores con una capacidad económica diversa.
2. El primer paso para la determinación de la pena consiste en la fijación por parte del tribunal del número de cuotas a pagar de acuerdo con el criterio de la compensación por la culpabilidad y bajo la consideración de las repercusiones sociales que ello supone para el autor. Aquí, al igual que en la pena de prisión, es difícil la adaptación de la sanción a la culpabilidad del delincuente; de ahí que no conduzca a nada la propuesta de que la multa se oriente al número de días de prisión que el hecho habría “merecido”. Las condiciones económicas del autor sólo pueden influir (excepcionalmente) sobre la fijación del número de cuotas cuando aquéllas son relevantes para la medida de la culpabilidad por el hecho (por ejemplo, en un hurto cometido por necesidad); en el resto de los casos, tal y como se desprende del 40 II 1, dichas condiciones económicas se tienen en cuenta exclusivamente para la determinación del importe de la cuota. De acuerdo con los 40 I 2, 54 II 1, pueden ser impuestas un mínimo de cinco y un máximo de trescientas sesenta cuotas (en la formación de una pena global esta última cifra se eleva hasta el límite de setecientas veinte). En la práctica, sin embargo, no se agota el margen máximo de dicho marco punitivo; la mayoría de las penas de multa de hasta treinta cuotas y sólo raras veces se imponen en una cuantía superior a noventa.
3. El segundo paso de la determinación de la pena de multa es la fijación de la cuantía de la cuota “teniendo en cuenta las condiciones personales y económicas del autor”. Originalmente en el trámite legislativo fue proyectada la cuantificación de la cuota de acuerdo con lo que el autor podría prescindir atendidas sus obligaciones corrientes y sus necesidades de mantenimiento (“principio de privación”). Sin embargo, en el actual 40 II 2 se dio preferencia a la adopción (más rigurosa) del principio de los ingresos netos. De acuerdo con éste hay que partir de la suma de lo que el autor gana en un día o de lo que podría ganar en función de acuerdo con la justa intervención de su capacidad de trabajo. Además, junto con las ganancias derivadas de su trabajo por cuenta propia o ajena, hay que tener también en cuenta las prestaciones asistenciales y de manutención, rendimientos del capital, alquileres y rentas inmobiliarias; por otra parte, hay que deducir cargas tales como impuestos, cuotas a la Seguridad Social y primas de seguro asimilables, así como costes y pérdidas empresariales.
En distintos grupos de casos el cálculo del importe de la cuota suscita problemas especiales:
a) Con frecuencia el autor ha contraído obligaciones de pago de carácter periódico como, por ejemplo, a través de la adquisición de la propia vivienda o mediante la contratación de un crédito para la compra de bienes de consumo (automóvil, mobiliario, vacaciones). Tales obligaciones han de ser tenidas en cuenta en el marco punitivo cuando sean necesarias para posibilitar un modo adecuado de vida; en cambio, los gastos suntuarios no conducen a una minoración de la pena de multa. De ahí que, por ejemplo, los pagos periódicos a una caja de ahorros para la vivienda puedan ser detraídos de los ingresos netos; por otra parte, sin embargo, al autor se le computa como ganancia el valor del alojamiento en su propia casa libre de alquiler. Las obligaciones financieras que el propio autor ha contraído a través de su comportamiento antijurídico (por ejemplo, prestaciones indemnizatorias al ofendido, pago adicional de impuestos defraudados) no reducen sus ingresos netos; si a causa de la acumulación de la pena de multa y de sus obligaciones indemnizatorias el autor atraviesa dificultades que pueden perjudicar al ofendido, entonces, de acuerdo con lo dispuesto por el 459a I 2 StPO, puede ser acordado un aplazamiento total o parcial de la pena de multa.
b) En sí mismo el legislador ha dispuesto un marco punitivo extremadamente amplio para la fijación del importe de la cuota: la cuantía mínima es de 2 DM y la máxima de 10.000 DM. Sin embargo, su determinación presenta dificultades cuando el autor no dispone de ingresos propios sino que depende completamente de las prestaciones de terceros tal y como sucede, por ejemplo, con el cónyuge que lleva la casa o con los escolares y estudiantes que viven con los padres. Sus “ingresos” se determinan mediante el cálculo inverso de lo que se le podría retener a quien se ocupa de la manutención si fuera él mismo quien tuviese que pagar la multa, esto es, a través de porcentajes globales (por ejemplo, un 10 o un 20 %) sobre sus ingresos que es el método más sencillo. Para los estudiantes que viven fuera de casa a los que se les suministra la manutención en dinero el ingreso relevante es el importe que se les paga; ingresos adicionales tales como los procedentes de trabajos veraniegos sólo se tienen en cuenta en la medida en que se hayan percibido realmente, puesto que la plena dedicación al estudio de un estudiante no le puede ser imputada como omisión indebida de un trabajo en el sentido del 40 II 2.
c) Para personas con unos ingresos muy pequeños como, verbigracia, beneficiarios del auxilio social, peticionarios de asilo o presos, puede básicamente ser considerado como ingreso neto el importe real de su percepción dinerada. Sin embargo, dado que una pena de multa con un elevado número de cuotas, calculada sobre esa base si de acuerdo con el 40 II, menoscabaría con frecuencia el mínimo existencial, en estos casos la jurisprudencia tiende a no calcular esquemáticamente la pena de multa sino a hacerlo por lo bajo.
d) En relación con el patrimonio del autor la Ley suministra indicaciones contradictorias. Por un lado, el capital constitutivo de un patrimonio no está incluido dentro de los “ingresos netos” de los cuales hay que partir según el 40 II 2 para la fijación de la cuota de la multa; por otro, el 40 III indica expresamente que el tribunal puede evaluar “el patrimonio y otros elementos para la fijación de la cuota”. De esto debe extraerse la conclusión de que, ciertamente, un patrimonio mobiliario o inmobiliario puede ser incluido, no por regla general, pero sí en casos excepcionales para la fijación de la cuota diaria; ello sucede, por ejemplo, cuando el autor posee pequeños ingresos corrientes pero dispone de importantes ahorros a los que puede recurrir en cualquier momento (en este sentido también, con comentario crítico de Schocfr). De ahí que deban permanecer fuera de consideración las inversiones usuales de capital que, por ejemplo, están destinadas para un plan de pensiones o para el aseguramiento de familiares; mención especial merecen también aquí las inversiones destinadas a la propia vivienda, a una cuenta vivienda o a un seguro de vida.
4. En particular, ante la imposición de un gran número de cuotas el método de cálculo previsto en el 40 puede conducir a un perjuicio financiero del autor fuertemente desproporcionado, puesto que a través del principio de los ingresos netos también se tiene en cuenta lo que aquél necesita para su manutención. Por ello se plantea la cuestión de si la suma global de la pena de multa puede ser corregida en base a consideraciones de equidad. A favor de ello habla, en primer lugar, que ya del tenor literal del 40 II 1, 2, se deduce la concesión al tribunal de un cierto espacio de juego en la fijación de la cuantía de la cuota y, en segundo lugar, que según el 46 I 2 la pena no debe poseer ningún efecto desocializador. Por tanto, sería equivocado afrontar una ejecución mecánica de la multiplicación del número y cuantía de las cuotas diarias prevista en el 40, pues ello provocaría un perjuicio importante para el autor. Con un criterio diverso se ha propuesto ya que, en caso necesario, se reduzca el número de cuotas en atención a una pena aceptable en cuanto al resultado. El posicionamiento correcto, sin embargo, podría residir en la fijación del número de cuotas diarias de modo correspondiente a la culpabilidad por el hecho, pero aprovechar la gran flexibilidad del 40 II en relación con la determinación del importe de la cuota para dar lugar a un resultado global adecuado.
Ejemplo: Un artesano con buenos ingresos ha cometido una estafa que da lugar a perjuicios considerables; no resulta necesario que se le imponga una pena de prisión. Puede ser adecuada la imposición de una pena de multa de 120 cuotas. De acuerdo con los ingresos netos del autor se deriva un importe de 150 DM por cuota. Si la pena de multa así calculada, que supone un total de 18.000 DM, se muestra muy desproporcionada, entonces, a la vista del progresivo incremento del perjuicio del autor, puede reducirse la cuantía de la cuota diaria a una medida aceptable (por ejemplo, a 100 DM).
5. El tribunal también puede comprobar los elementos relevantes para la fijación de la cuota diaria (ingresos, patrimonio) por medio de una evaluación de los mismos. Dado que el acusado no está obligado a suministrar datos (fiables) acerca de su situación patrimonial y que la obtención de otras fuentes de información fidedignas (por ejemplo, informes bancarios) se considera demasiado complicada en la rutina de los casos cotidianos, los tribunales recurren muy a menudo a la posibilidad de su evaluación. Por medio de la investigación defectuosa de las verdaderas condiciones patrimoniales fracasa sin embargo uno de los objetivos esenciales del sistema de días-multa, a saber, la adaptación de la pena a la capacidad económica individual del condenado.
6. Básicamente, el autor debe satisfacer la pena de multa tan pronto como adquiera firmeza la sentencia por la que se le condena. Si, a causa de sus condiciones personales o económicas, ello no le es exigible se le pueden conceder no obstante algunas facilidades de pago; puede, por tanto, abonar la pena de multa a plazos. La decisión acerca de tales facilidades debe adoptarla en la sentencia el tribunal que conoce del caso. La autoridad ejecutiva competente también puede con posterioridad acordar los pagos aplazados, especialmente si su no adopción supone un peligro para la realización de la pretensión indemnizatoria del ofendido. No es posible una suspensión condicional de la ejecución de la pena de multa; sin embargo, la amonestación con reserva de pena despliega un efecto similar.
3. Ejecución de la pena de multa
1. La ejecución de la pena de multa, como en general la de cualquier pena, es competencia de la Fiscalía. En primer lugar, después de que la sentencia quede firme, el autor es requerido para el pago. Caso de que éste no tenga lugar, de acuerdo con el § 6 del Reglamento de ejecución judicial y los 8 ss. de la Orden sobre reclamaciones y ejecuciones judiciales, se apremiará su patrimonio mobiliario e inmobiliario como si de una reclamación civil se tratara. Un empeoramiento ulterior de la situación patrimonial del condenado puede ser tenida en consideración a través de la concesión de facilidades de pago.
2. Si la pena de multa no ha sido abonada voluntariamente ni cobrada por vía ejecutiva se aplica en su lugar un arresto sustitutorio. Este es una pena auténtica (sustitutiva), no un medio forzoso para conseguir el pago de la pena de multa. Esto significa que con el cumplimiento de aquél esta última queda liquidada. Tras una intimación previa la autoridad penitenciaria ordena la ejecución de la pena de arresto si no pudo ser cobrada la pena de multa o cuando su realización ni siquiera fue intentada por la ausencia de expectativas de éxito. Básicamente, ello no depende de si el condenado es responsable de la incobrabilidad. No obstante, según el 459e II StPO no hay que ejecutar el arresto si ello determina una “severidad poco equitativa” con el condenado. La jurisprudencia interpreta este concepto de modo muy estricto: la severidad injusta o poco equitativa no concurre ante una insolvencia inculpable sino sólo, excepcionalmente, por el acaecimiento de circunstancias especiales (por ejemplo, una enfermedad prolongada del cónyuge, pérdida no provocada del puesto de trabajo). Sin embargo, a la vista del salto cualitativo que reside en el paso de la pena de multa a la de privación de libertad, la ejecución del arresto sustitutorio es ya injusto cuando si al autor no puede serle reprochada su insolvencia; y ello porque debería sufrir un perjuicio punitivo adicional sólo a causa de su pobreza. De acuerdo con el 43, inciso segundo, cada cuota impagada se corresponde con un día de arresto. Tampoco esta regulación se adecúa a la distinta importancia que posee la exacción del patrimonio en comparación con la privación de libertad; de ahí que sea preferible la regulación del Derecho austríaco, según la cual un día de arresto se corresponde con dos cuotas de multa. De acuerdo con la opinión dominante el arresto sustitutorio no puede ser suspendido condicionalmente ni total ni parcialmente.
En la práctica, la pena de arresto sustitutorio no juega un papel despreciable: en el año 1987 un 6% de todas las penas de multa y un 13% de las “incobrables” fueron sustituidas por la privación subsidiaria de libertad.
3. Para atenuar la dureza que supone la intervención del arresto sustitutorio frente a deudores de la pena de multa carentes de patrimonio, el art. 293 EGStGB prevé el “trabajo no remunerado” como sustitutivo del arresto por el impago de la multa: si el condenado está de acuerdo en lugar de este último puede prestar trabajos en beneficio de la comunidad, liquidando así la multa pendiente. No obstante, los particulares de la posibilidad de sustituir una pena de multa a través de actividades de utilidad común como, por ejemplo, en instituciones de carácter social o en la protección del medio ambiente, no se encuentran reguladas unitariamente a nivel federal; el art. 293 I 3, II, EGStGB suministra simplemente determinados principios (el trabajo no debe ser retribuido y no puede estar dirigido a fines lucrativos; no da lugar ni a una relación laboral ni exige el deber de contratar un seguro social) y confiere en lo demás a los gobiernos regionales la regulación del “trabajo no remunerado”. Desde entonces casi todos los Lander han hecho uso de tal competencia. Con ello se ha evidenciado que en realidad la oferta de trabajos en beneficio de la comunidad sólo alcanza a una pequeña parte de la clientela del arresto sustitutorio que con frecuencia se encuentra desintegrada socialmente y que, no obstante, con una información, asistencia y organización suficiente pueden alcanzarse buenos resultados a través de los trabajadores sociales. De acuerdo con ello los trabajos en beneficio de la comunidad han superado su “período de prueba” y, por tanto, han quedado eliminadas las dudas en torno a la constitucionalidad de unas obligaciones laborales de tal naturaleza; de todas formas, sería oportuno regular unitariamente las cuestiones jurídicas esenciales y, en especial, el modo de conversión (en la mayoría de los Lander seis horas de trabajo equivalen a un día de privación de libertad). Una cuestión completamente diversa es la de si los trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como sucede en algunos Ordenamientos jurídicos extranjeros, debe ser configurada como pena principal de carácter autónomo.
4. La pena patrimonial
1. La pena patrimonial, introducida por el legislador en el año 1992, es una modalidad especial de la pena de multa. Sólo puede ser impuesta adicionalmente a la condena por más de dos años de prisión en determinados delitos; en cierto modo se asemeja a la pena de multa acumulativa prevista en el 41. A diferencia de ésta, sin embargo, no se fija de acuerdo con el sistema de días-multa sino que puede —sin que el legislador dé mayores indicaciones para la determinación de su cuantía— comprender la totalidad del patrimonio del autor. Para el caso de que esta pena no pueda cobrarse el tribunal tiene que determinar un arresto sustitutorio que oscila entre los dos meses y los dos años.
2. Requisito para la condena a una pena patrimonial es, ante todo, que el autor haya cometido un delito cuyo tipo se remita expresamente al 43a. Dado que el legislador considera la pena patrimonial como un arma para la lucha contra la criminalidad organizada, tan sólo ha sido prevista para delitos que comúnmente son cometidos a través de grupos organizados, esto es, tráfico de drogas, falsificación de moneda, tráfico de personas y prostitución, robo en cuadrilla, receptación organizada, blanqueo de capitales y establecimiento ilegal de juegos de azar. En todos los casos se presupone que el autor ha cometido el delito en calidad de miembro de una banda. Además, se le debe haber impuesto una pena de prisión de, como mínimo, dos años y un mes de prisión. También es aplicable el 43a si el tipo que se remite a esta disposición concurre idealmente con otro delito o se da un concurso aparente de normas. No puede ser superado el marco punitivo del tipo legal correspondiente a través de la acumulación de la pena de prisión y del arresto sustitutorio que amenaza con entrar en juego en el supuesto de incumplimiento de la pena patrimonial. Además, la pena impuesta debe corresponderse en su conjunto con el injusto realizado culpablemente. Dicha correspondencia se produce por medio de la práctica de una reducción de la (única) pena de prisión que verdaderamente merezca el autor y que se calcula mediante su “conversión” en una pena de multa. Queda a discrecionalidad del tribunal proceder de este modo y hacer uso de la posibilidad de aplicar la pena patrimonial; además, debe orientarse de acuerdo con los principios generales de la determinación de la pena y, especialmente, a si el acceso al patrimonio del autor promete un efecto preventivo-especial favorable.
3. La determinación de la pena patrimonial presenta dificultades debido a que la Ley deja sin resolver cuestiones esenciales. Esto sucede, en primer lugar, con la fijación de la cuantía de la pena: no existe un límite mínimo sino únicamente máximo (“el patrimonio del autor”); pero, sobre todo, dado que no es aplicable el sistema de días-multa, no queda claro de acuerdo con qué criterios debe el tribunal calcular la pena. A lo sumo podría ser practicable un apoyo cuidadoso sobre el 40 II 1, 3, con lo que en lugar de los ingresos del autor habría de entrar en juego su patrimonio como criterio a tener en cuenta. Según ello, y de acuerdo con la cuantía de la pena de prisión a la que se equipara, la pena patrimonial podría ascender hasta los 7,2 millones DM (10.000 DM por 720 días). De este modo se resuelve también de un modo aproximado el segundo problema, esto es, la fijación de la pena de arresto sustitutorio, pues aunque su alcance viene determinado por el 43a III entre un mes y dos años, en lo demás, sin embargo, lo deja en manos de la discrecionalidad del tribunal. Si se calcula el importe de la pena patrimonial dividiéndose el caudal del autor en fracciones diarias (o en divisiones más específicas del patrimonio) y su resultado se pone en relación con la pena de prisión que el autor se ha “ahorrado”, entonces es relativamente fácil la determinación del arresto sustitutorio: ése se corresponde con la pena de prisión que el autor habría cumplido adicionalmente de no haberle sido impuesta la pena patrimonial. Una dificultad práctica adicional reside en la comprobación de la extensión del patrimonio del condenado. En este aspecto el tribunal tiene que indagar sobre la totalidad de los valores monetarios y reales, así como de las reclamaciones que le corresponden al autor, y de ello deducir el pasivo con inclusión de los derechos de manutención ejercidos frente al autor. Dado que en el ámbito de la “criminalidad organizada” ello solo sería posible llevarlo a cabo en pocas ocasiones, el 43a I 3 permite una evaluación del patrimonio; sin embargo, también ésta debe descansar sobre una base que hasta cierto punto ha de ser sólida.
4. La pena patrimonial se ejecuta del mismo modo que cualquier otra pena de multa; dentro de los requisitos del 42 también pueden concederse facilidades de pago. Si la pena patrimonial no es abonada o no se cobra por vía ejecutiva entonces entra en su lugar el arresto sustitutorio anteriormente determinado. En cambio, este último no puede ser compensado mediante “trabajos no retribuidos”.
5. Ya desde su introducción la pena patrimonial ha sido objeto de fuertes críticas; de modo diferenciado se ha afirmado también su inconstitucionalidad.
a) Un reproche se dirige a que, con ayuda de la.pena patrimonial, el legislador pretende legalizar una confiscación inadmisible del patrimonio del autor o hacerlo sin la prueba de su obtención antijurídica. En relación con ello es correcto que la creación de la pena patrimonial también responde al objetivo de privar al autor en el ámbito de la “criminalidad organizada” de la base material para la comisión de hechos delictivos adicionales. Sin embargo, esta intención no se ha plasmado de un modo inmediato en la configuración de la sanción. La orientación del marco punitivo a la culpabilidad del autor queda intacta y el 43a II 2 dispone expresamente que los componentes patrimoniales cuyo comiso se decreta no son tenidos en cuenta para la fijación de la pena; de este modo se traza una clara línea separadora entre la pena y la privación de la ganancia de acuerdo con los 73, 73a. También la afirmación de que el 43a, como una auténtica intervención “estranguladora” sobre el patrimonio del condenado, infringiría el art. 14 GG, se apoya sobre una base débil puesto que en función de la situación patrimonial del autor también cualquier otra pena de multa puede comprender la totalidad de los valores patrimoniales de que aquél dispone 78. Por lo demás, en virtud ya del 46 I 2 no pueden ser dictadas penas patrimoniales que supongan una “aniquilación” real de los bienes del condenado.
b) Objetable es, no obstante, la indeterminación de la disposición penal que ya ha sido puesta de relieve. Prescindiendo de la ausencia de criterios internos para la fijación de la pena en el caso concreto, es manifiesta ya por este mismo motivo la existencia de una vulneración del mandato de determinación prescrito por el art. 103 II GG; y ello porque la cuantía de la pena, en la medida en que sólo está limitada por el.patrimonio del condenado, cae en el ámbito de lo inmensurable; con ello el 43a se diferencia incluso de aquellas normas que, aunque van muy lejos, prevén no obstante un marco punitivo limitado.
c) Aún cuando a través de la combinación de los 40 II 3, 43a III 2 el importe imaginable de la pena se limite a 7,2 millones DM, la institución de la pena patrimonial sigue siendo político-criminalmente equivocada. Ante todo, dicha sanción es superflua porque ya el 41 prevé la posibilidad de combinar una pena de multa con una de prisión si ello es adecuado para influir preventivamente sobre el autor; si el autor dispone de pocos ingresos pero posee un gran patrimonio ello también puede ser tenido en cuenta para la fijación de la cuota diaria en el marco de los 40 II, 41. Asimismo, el 43 podría presentarse frente al círculo de posibles autores como algo inútil pues precisamente dentro de las organizaciones criminales es muy fácil de ocultar la pertenencia de elementos patrimoniales; además, dado que la pérdida patrimonial se encuentra adecuadamente relacionada con un arresto sustitutorio de, como máximo, dos años de duración, no podría desplegar un efecto intimidatorio especialmente intenso frente al maquinador propio de la “criminalidad organizada”. Finalmente, la regulación es contraproducente porque en definitiva comporta una atenuación de la pena para delincuentes acaudalados: quien carece de patrimonio debe cumplir la totalidad de una pena de prisión adecuada a su culpabilidad y quien, por el contrario, sí lo posee puede “comprar” una parte de la privación de libertad mediante la pena patrimonial. Si ya este aspecto puede ser objetable desde el punto de vista del principio de igualdad, a ello se añade como disparidad irracional que la posibilidad de sacrificar una parte del patrimonio a cambio de libertad beneficia exclusivamente a delincuentes especialmente peligrosos como son los miembros integrantes de bandas criminales.
Con la introducción de la pena patrimonial el legislador ha perseguido tanto la privación al autor de los bienes adquiridos fraudulentamente como la creación simultánea de una pena eficaz; ha querido matar dos pájaros de un tiro y finalmente ha fracasado en ambos objetivos. De ahí la necesidad de que esta desafortunada institución jurídica deba ser derogada.
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