Cómo citar: Bramont-Arias, L. (2002). Manual de derecho Penal: Parte General. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., pp. 246-261.
Delitos de omisión
1. Delitos de omisión pura o propia
En los delitos de omisión propia se sanciona la infracción de no actuar incumplimiento así la norma de mandato, equivale a los delitos de mera actividad, es decir no interesa si surgió o no un resultado objetivo; sin embargo, la simple inacción no es una omisión como tal, luego de haberse incumplido el dispositivo legal se debe observar si esa conducta es reprochable.
Los delitos de omisión impropia están dispuestos en forma expresa en la ley, por ejemplo: art.126, referido a la omisión de socorro. Los delitos de omisión propia son siempre dolosos, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, ya que si fueran culposos tendrían que estar en forma expresa en el Código, lo cual no es así.
Existen ciertas conductas mínimas que deben ser realizadas por los individuos integrantes de una sociedad, dado que, el no realizarlas implica crear inseguridad entre los miembros de la misma. Es decir, la norma pretende motivar al individuo para que, sin exponerse a peligro, ayude a la protección de ciertos bienes jurídicos. Así, el profesor Quintero Olivares afirma: “(…) la sociedad o, en su nombre, el sistema jurídico, esperaban del sujeto concreto un comportamiento positivo porque de la realización de ese comportamiento dependía la protección de un bien jurídico; bien jurídico que, a su vez, ha de ser custodiado en razón a consideraciones humanitarias (…)”. Es así que, el fundamento del delito de omisión es la acción esperada por el derecho y, el fundamento de la imposición de la sanción se basa en que el sujeto no realizó dicha acción.
El sujeto que comete el delito de omisión propia está señalado por la ley en forma genérica o específica, por ejemplo: el art. 126 utiliza la fórmula genérica “el que” a diferencia del art. 377 que señala como agente al “funcionario público”.
1.1. Tipo objetivo
El análisis del tipo objetivo es similar al de los tipos dolosos, pero se debe hacer hincapié en cuatro aspectos:
a. Acción Esperada: El sujeto debe “dejar de hacer algo” para cumplir con lo que establece el tipo penal, es decir el sujeto no realiza el comportamiento que le ordena el derecho. Tal como señala Hurtado Pozo: “Él viola una norma preceptiva que lo obliga a ejecutar un acto, por ejemplo: socorrer a alguien en peligro. El sujeto frente a la situación de hecho debería realizar una acción, sin embargo no la ejecuta, omite pues la acción esperada para lograr la protección del bien jurídico”. En otras palabras, el sujeto se encuentra frente a una situación típica que le establece actuar de una forma determinada, esta conducta varía de acuerdo al tipo frente al que nos encontremos. Por ejemplo, el art. 127 señala una serie de circunstancias como: a) encontrar a un herido en estado de grave e inminente peligro, b) la ausencia de riesgo propio o de tercero; si el sujeto frente a estas circunstancias omite actuar entonces se configura el delito, pues no cumple lo dispuesto por el tipo.
Un sujeto puede realizar muchas acciones, pero al derecho sólo le interesa que cumpla con la acción esperada, de lo contrario se lo sancionará; en otras palabras nuestro ordenamiento jurídico nos impone el deber de realizar ciertas conductas. El deber que se nos impone puede ser genérico -cualquier persona puede realizar la conducta- , o específico -solo ciertas personas determinadas pueden ejecutar la conducta, por ejemplo: los funcionarios públicos, los médicos-.
b. Capacidad de Actuación: El sujeto que ha omitido actuar debe tener la capacidad física y psicológica para poder hacerlo, por ejemplo: no se le podría exigir a un paralítico que auxilie a una persona que se está ahogando en el mar. Se debe dejar claro que, si bien el sujeto debería actuar, esto no se exige cuando implica peligro para su persona, salvo que, esté obligado a soportarlo, pero eso-: nos llevaría al campo de la omisión impropia.
Sobre la capacidad personal de realizar la acción, el profesor Berdugo señala: “Para ello, se requiere que concurran determinadas condiciones externas -cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, etc.- y personales, que el sujeto cuente con los suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción -un lego no sabe cómo contener una hemorragia-”.
La comprobación de la omisión está dada por la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por lo que, en los delitos de omisión propia el deber de actuar nace con la presencia de la situación típica.
c. Ausencia de realizar el comportamiento ordenado: El sujeto no ha realizado conducta alguna o ha realizado una conducta diferente a la dispuesta por el ordenamiento jurídico. Este es el núcleo central del aspecto objetivo del tipo. No existirá tipicidad si el agente cumple con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico o si se esfuerza en lograrlo de manera seria sin resultado alguno.
d. Relación de Causalidad: En el tipo de omisión propia, no se presentan mayores problemas, dado que se trata como un delito de mera actividad, por tanto no interesa el resultado, basta con la infracción de ur: deber de actuar para que el delito quede consumado.
1.2. Tipo subjetivo
Como sabemos la omisión en general puede darse por dolo o culpa, pero en el caso de la omisión propia, en nuestro Código Penal, no existe la figura culposa, ya que esta tendría que darse de forma expresa. Una posible redacción de una omisión propia culposa sería: “El que por culpa omite (…)”.
a. Dolo: No existe un dolo de omitir en el sentido de conciencia y voluntad del tipo objetivo, es decir en el sentido de los delitos de comisión. El dolo en los delitos de omisión tiene una estructura propia que gira en torno a la obligación de actuar, analizando:
a.1 Si el sujeto conocía la situación de hecho a la que se enfrentaba -el tipo objetivo-, como señala Bacigalupo: “(…) lo que significa básicamente conciencia de la amenaza de la producción del resultado y de la posición de garante.”
a.2 Conocimiento de saber que puede actuar, sin embargo tiene la voluntad de no realizar la acción exigida.
Conforme señala el profesor Quintero Olivares: “El dolo se integrará por la conciencia de la situación típica y por la decisión de no actuar. La concreta posibilidad de actuar o no, aunque sea de cariz culpabilista como se ha dicho, será – determinante para afirmar la existencia o ausencia de tipicidad, lo cual no se desdice porque haya que valorar no sólo la capacidad de actuar <media>, sino también la del sujeto concreto. Justamente ahí se encuentra la dimensión personal del injusto en el delito omisivo”.
b. Culpa: Si bien en la actualidad no hay en nuestro Código Penal un delito de omisión propia culposa, este puede añadirse en cualquier momento mediante ley emitida por el Congreso de la República.
Conviene tener presente que la culpa va enfocada al incumplimiento del deber objetivo de cuidado, es decir, el autor infringe el cuidado debido cuando lo omite.
Los profesores Muñoz Conde y García Arán, respecto del aspecto subjetivo nos dicen: “En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el sujeto tiene y que se sustraiga voluntariamente, a pesar de ese conocimiento, a la obligación de actuar. La imprudencia, generalmente no punible de estos delitos de omisión pura, puede surgir tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica (creencia errónea en la falta de gravedad de un accidente) o de las propias posibilidades de intervención, como de la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada”.
2. Delitos de omisión impropia o comisión por omisión
Los delitos de omisión impropia implican una equivalencia entre: un delito de acción y una omisión, por lo que se rigen bajo los mismos parámetros. En este sentido el profesor Von Liszt: “(…) sólo cuando un deber jurídico obligaba a impedir el resultado, puede equipararse el hecho de no impedirlo al hecho de causarlo. Sólo de la omisión CONTRARIA AL DERECHO se siguen las circunstancias jurídicas de la acción”. Es así que los comportamientos de comisión por omisión, al igual que los delitos de comisión, responden por la infracción de una norma de prohibición.
La comisión activa y comisión por omisión aparecen como dos formas diversas ontológicamente, pero que, desde la perspectiva normativa, se hacen idénticas en su estructura y en su configuración material como modos de dominio (control) sobre el riesgo típico.
La omisión impropia o comisión por omisión se muestra como un caso de omisión cualificada por una especial intensidad del deber (deber jurídico específico y cualificado —el llamado deber de garante-). El garante -sujeto activo-, tiene el deber específico de actuar con el propósito de evitar que se produzca el resultado, de no lograrlo comete un delito de omisión impropia. La omisión impropia es un delito de resultado, por lo que responde a una norma de prohibición.
En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo penal, pero puede deducirse de él”. Hay un juicio valorativo de equiparación entre lo que dice el tipo penal a modo de acción y la omisión. Por ejemplo, en el delito de homicidio, el art. 106 establece: “El que mata a otro (…)”, esta conducta activa puede también realizarse por omisión, así si una enfermera con el dolo de matar no presta auxilio a un paciente grave que necesita tomar sus medicinas. Como manifiesta el profesor Silva Sánchez: “(… un sector doctrinal no esta de acuerdo con este planteamiento, sostienen que los tipos ordinarios de la Parte Especial del Código Penal se refieren a acciones causales y no abarcan omisiones; sentado esto, al sancionar por ciertas omisiones de evitación del resultado típico con la misma pena que la comisión activa no se estarían aplicando dichos tipos tal como el Código Penal los contiene, “sino más bien tipos no escritos que están en relación con los tipos legales”. Por ello se propone la creación de numerus clausus de tipos específicos de comisión por omisión en los delitos que ello se estime procedente”.
Nuestro Código Penal establece la omisión impropia o comisión por omisión en el art. 13 del siguiente modo:
“El que omita impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.”
Analizando la estructura de este tipo penal podemos señalar:
• El que omita impedir la realización del hecho punible será sancionado.- Se parte de la idea que todos estamos llamados a realizar acciones que impidan lesionar un bien jurídico protegido. Se observa una alusión a un comportamiento de carácter positivo -acción- que esté dirigido a impedir que se produzca una omisión; de ahí el nombre que algunos autores le dan a esta figura: comisión por omisión.
En un primer momento se utiliza el término genérico “El que”, con lo cual puede incluirse a cualquier persona dentro del supuesto, pero luego se limita con los numerales 1 y 2.
• El numeral 1 contiene dos postulados:
A) Si tiene el deber jurídico de impedir el hecho punible, es decir tiene que existir algún tipo de vínculo jurídico de parte del sujeto con respecto al bien jurídico que va a ser afectado, esto lo obliga a actuar de una determinada manera (deber de garante). Nos encontramos frente a una restricción en la aplicación del tipo, dado que no todos los comportamientos pasivos constituyen delito, sino sólo los que omite la persona que tiene un deber especial. Por consiguiente, el comportamiento pasivo -no hacer- de un sujeto, en algunos casos será relevante y en otros no; dependiendo de la existencia del deber; por ejemplo: un policía tiene el deber de proteger a los ciudadanos pero, no se le puede exigir lo mismo a ciudadano común y corriente, el cual sólo tiene el deber de comportarse conforme los cánones de la sociedad.
B) Creación de un peligro inminente que fuera propio para producir el hecho punible, es decir el sujeto crea un peligro que debe controlar de alguna manera para impedir el daño al bien jurídico. Conforme nos señala el profesor Mir Puig: “La creación o aumento de un riesgo imputable en un momento anterior no es todavía típica (por ser anterior), pero permite afirmar que el omitente no es ajeno al peligro del bien jurídico, sino que es responsable de dicho peligro y está personalmente. obligado a evitar que se convierta en lesión. Para ello no bastará que haya causado o aumentado el riesgo, sino además que lo haya hecho voluntariamente o en otras condiciones -como el desempeño de determinadas funciones familiares o sociales- que permitan atribuírselo (…)”.
• Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer, con esta premisa se está equiparando la omisión a la acción, lo que apoya nuestra tesis de que ambos comportamientos son ontológicamente iguales. Sin embargo, – no toda la doctrina está de acuerdo, así Quintero Olivares dice: “(…) con la omisión impropia se castiga un comportamiento pasivo igual que uno activo (…). Y esto nc parece corresponderse fácilmente con el principio de igualdad. Por ello, la doctrina se ha visto obligada a incorporar un nuevo requisito, consistente en encomendar al intérprete, es decir al juez, que la omisión sea equiparable a la acción, lo cual, por más que se vista con invocaciones de justicia material y valoración social, remite el problema a lo valorativo, es decir, a lo incierto”.
• La pena del omiso podrá ser atenuada, si bien es una facultad del Juez Penal disminuir la pena en el caso de la omisión impropia, resulta incongruente con lo dispuesto en el numeral 2 de este artículo, donde se señala la equiparación de la omisión a la acción, por lo que deberían ser tratadas de la misma forma. Tratando de dar una explicación a este párrafo podemos decir, que se rechaza con más firmeza lo que se ve, que aquello que no.
2.1. Tipo objetivo
Además de los requisitos generales, se exige que exista una posición de garante del sujeto activo con respecto al bien jurídico y que se dé una relación de causalidad entre la omisión y el resultado. La posición de garante surge cuando el sujeto activo tiene la obligación de actuar o el deber de evitar una lesión o daño al bien jurídico. Esto significa que sólo quien esté en posición de garante puede ser sujeto activo de un delito de omisión impropia, por lo que algunos autores consideran que el delito de omisión impropia es un delito especial -sólo puede ser cometido por ciertos individuos-.
Para establecer la posición de garante existen dos fuentes:
a. Función de Protección de Bienes Jurídicos.
b. Función personal de control de una fuente de peligro.
A. Situación Generadora del deber
Cuando hablamos de deber nos referimos al deber de garante; si el comportamiento del sujeto no encaja en uno de ellos, no existe omisión impropia:
1. Función de protección de bienes jurídicos:
a) Estrecha relación familiar (padres, hijos, esposos, concubinos, etc). El obligado por estos preceptos tiene una posición de garante respecto a la vida, integridad física y la salud de sus familiares. Si incumple su obligación responde de los resultados que esto produzca.
b) Casos de comunidad de peligro, surge entre quienes realizan ciertas actividades peligrosas, éste grupo de personas forman una comunidad en la cual todos se obligan tácitamente a ayudarse (andinistas, mineros, etc.).
c) Supuestos de asunción voluntaria, cuando una persona asume la protección de otra bajo ciertas o determinadas circunstancias (lazarillo-ciego, niñera). Esto se da sobre todo en el ámbito de la medicina. Puede darse la específica obligación contractual de evitar el resultado. Por ejemplo, el caso del vigilante nocturno que se compromete a cuidar las viviendas de sus contratantes.
2. Función personal de control de una fuente de peligro:
a) Actuar precedente o injerencia. El riesgo voluntariamente creado por una persona implica la obligación de evitar un resultado lesivo a determinados bienes jurídicos. Sólo hay posición de garante cuando se ha actuado voluntariamente, si el riesgo creado es fortuito no hay posición de garante. Como señala el profesor Muñoz Conde: “Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene obligación de impedir la producción de un resultado”.
b) Deber de control de una fuente de peligro. Los sujetos que tengan a su cargo elementos que puedan causar daño a bienes jurídicos se encuentran obligados a evitar el resultado que por causa del actuar de esos elementos resulte (Ejemplo: la tenencia o posesión de perros bravos).
c) Responsabilidad por conductas de otras personas. Hay casos en que ciertos sujetos se encuentran obligados a evitar una específica peligrosidad del vigilado (Ejemplo: los celadores frente a los prisionero).
B. No realización de la acción objeto del deber
Luego de haberse constatado el deber de garante”, se debe verificar la no realización de los actos de parte del agente, esto se realiza comparando su actuar con el que debió realizar. Se debe observar que, dada la posición de garante, el sujeto tiene un mayor grado de responsabilidad en la protección de los bienes jurídicos, motivo por el cual el sujeto muchas veces está obligado a soportar el peligro. Por ejemplo, el bombero que es llamado para apagar un incendio no puede decir que no actúa porque le tiene miedo al fuego.
Un sector de la doctrina plantea ampliar los supuestos de garante con el fin de promover la solidaridad social e impedir que se produzcan lagunas de punibilidad. En nuestro concepto, esta posición es sumamente riesgosa, pues introduce en la sociedad la inseguridad jurídica. Por ejemplo, un médico que sale a caminar sería garante de la salud de todas las personas con las que se encuentra.
Cuando una persona tiene asumida la posición de garante, también se le pueden presentar puntos límites; por ejemplo, si un sólo policía está prestando vigilancia en un banco y es atacado por diez asaltantes muy bien armados, ¿Se le podría exigir al policía que defienda el banco, cuando se encuentra en una situación tan desventajosa?. Este problema enfrenta a la posición de garante con una causa de justificación, lo cual, a nuestro criterio, no tiene una respuesta definitiva.
C. Capacidad de poder realizar la acción
Como hemos dicho antes, se debe ver si la persona está en condiciones físicas y psíquicas para poder actuar. A esto debemos añadir el caso en que fuerzas externas -de la naturaleza o de otras personas- puedan evitar que el sujeto actué. En principio, el garante siempre está obligado a actuar, pero qué sucedería si un salvavidas es impedido de salvar a un veraneante por el enemigo de éste.
D. Relación de causalidad
El vínculo entre la acción y el resultado en estos delitos esta dado por una causalidad hipotética, no real ni objetiva sino un análisis virtual. La pregunta es: ¿Qué habría pasado si el sujeto hubiera actuado?. En otras palabras, se examina si el comportamiento del sujeto por acción habría causado o no el resultado. Si de haber actuado pudo evitar el resultado, hay relación de causalidad. A todo esto, se debe sumar la teoría de la Imputación Objetiva, cuyo fundamento está de la mano con la demostración del deber de garante y prácticamente se sobrentiende.
Respecto a la causalidad hipotética, el profesor Fernando Velásquez nos ilustra con el siguiente ejemplo: la madre que teje calcetines mientras su hijo de pocos días de nacido perece de inanición en la cuna situada a su lado, no “causa” la muerte del párvulo en sentido físico, pues el comportamiento de tejer “causa” los calcetines pero no el deceso de la criatura; por ello entre la acción omitida -alimentar al bebé- y el resultado muerte existe una causalidad hipotética que es el presupuesto para poder predicar que la lactante ha quitado la vida. Nadie puede ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de éste no es consecuencia de su omisión.
En contra de la teoría de la causalidad hipotética, el profesor Quintero Olivares” señala: “(…) por ese camino tampoco se llegaría a soluciones convincentes: pensar en que, si el autor se hubiera comportado debidamente, lo sucedido hubiera o no acaecido, es entrar en un ámbito de especulaciones abstractas e inseguras, porque puede ocurrir que aun interviniendo hubiera acaecido el resultado y, pese a ello, resultar inapropiado calificar el comportamiento de <correcto jurídicamente>. Por eso en el mejor de los casos, no se podía sostener en tales supuestos otra cosa que el problema causal se resolviera en el fondo por analogía, lo cual entrañaba un grave inconveniente, cual era el del empleo de la analogía in malam partem”. Así, en su momento Von Liszt manifestó: “Y, en efecto, debemos convenir en que la relación que se da en nuestra conciencia entre la causa y el efecto, tiene, en la omisión, un objeto completamente distinto que en la acción: en ésta, el resultado efectivamente producido, esta en relación con un movimiento corporal efectivamente ejecutado, y , en aquélla, con un movimiento corporal que tan sólo nos hemos imaginado. Así, pues, empleamos, indubitablemente, una expresión impropia cuando hablamos de causar por omisión”.
Por último, debemos mencionar que la omisión impropia admite tentativa, por lo que para ser sancionada basta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
2.2. Tipo subjetivo: dolo y culpa
La Omisión Impropia al equiparar una omisión a un actuar, admite que se pueda dar por dolo o culpa. Tal como señala Mir Puig: “La única particularidad es que, como es lógico, el dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante aquella acción. Además, habrá de extenderse a la situación que determina la presencia de posición de garante, (…), en tanto que la conciencia de la misma da lugar a dicha posición de garante integra únicamente el conocimiento del significado antijurídico del hecho y su ausencia no constituirá error de tipo, sino de prohibición”. Sobre esta última afirmación, no nos atreveríamos a decir que se trata de un error de prohibición, sino de un error de tipo porque la posición de garante es una cualidad que debe tener el agente para ser calificado como sujeto activo.
En otras palabras, el dolo en el delito de omisión impropia requiere:
• Conocimiento de que se encuentra en posición de garante.
• Conocimiento de la situación típica y del curso causal – causalidad hipotética-.
• La posibilidad de representación de la conducta debida.
• La evitabilidad del resultado.
Respecto de la omisión impropia culposa debemos tener en cuenta que no se encuentran tipificados pero, deben tratarse como equivalentes a los delitos de comisión culposos. Esto implica que sólo existirán en la medida en que el delito por comisión culposos se encuentre tipificado.
La culpa en la omisión impropia requiere:
• El sujeto debe conocer la posición de garante respecto del bien jurídico.
• El sujeto debe tener la posibilidad de prever que su omisión puede afectar al bien jurídico.
Finalmente, debemos indicar que la equivalencia entre la comisión y la omisión no puede surgir en todos los delitos, por ejemplo en el delito de violación de la libertad sexual se requiere el acceso carnal, el cual como es obvio sólo se puede dar por acción.
super interesante tema, muchas gracias.
Buena información justo me ayudó para mi exposición final de derecho penal, me ayudó a consolidar mi parte de la Expo, gracias
Gracias
Es una clase total sobre la omisión que nos permite comprenderla porque particularmente para mi persona es muy complejo este tema