Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 679-683.
Miedo insuperable
1. Regulación legislativa
Algunos de los casos comprendidos en el art 33 del Código alemán que venimos de citar pueden ser solucionados entre nosotros mediante la aplicación del inc. 7, del art. 20. Se declara exento de responsabilidad al que “obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor”.
Siguiendo el modelo español, se estableció en los Proyectos de 1990 (art. 25, inc. 7) y de 1991 (art. 20, inc. 7) una regulación idéntica a la prevista en la disposición vigente. De manera semejante, en el Código Penal derogado (art. 85, inc. 3), se establecía que sería reprimido quien “obra […] impulsado por amenaza de sufrir un mal inminente y grave” (coacción). En esta norma, se tenía en consideración también el estado de ánimo con que actuaba el agente. De manera un poco diferente, se estatuía en los Proyectos de 1984 (art. 27), 1985 (art. 30) y 1986 (art. 30) que si “el hecho es cometido bajo coacción irresistible […] sólo es punible el autor de la coacción…”.
2. Índole de la circunstancia
Si se acentúa el efecto que el miedo pueda ejercer sobre la psiquis del agente, puede estimarse que afecta su capacidad personal para actuar conforme al derecho. Esta restricción de la capacidad provocaría la exclusión de la culpabilidad y, por tanto, de la pena. Esta interpretación llevaría a considerar el inc. 7 del art. 20 como una disposición superflua, pues constituiría una reiteración de lo ya establecido en el inciso 1 de la misma disposición.
El hecho que el autor deba actuar compelido por el miedo y que deba ponderar el bien que salva con referencia al que va a perjudicar, puede hacer pensar que se trata de una causa especial de justificación semejante a la legítima defensa o al estado de necesidad. La especificidad radicaría en la carencia de uno de los presupuestos de estas justificantes, lo que impediría la aplicación de las normas que las prevén. En este caso, estaría demás el art. 21 que regula las eximentes imperfectas como causas de atenuación de la represión. O, se tendría que aceptar que el inc. 7 estaría destinado a regular la exculpación del exceso en la legítima defensa o en el estado de necesidad cuando sea producto de la perturbación causada por el miedo de sufrir el daño que implica la situación de peligro.
Por el contrario, si se aprecia como noción autónoma, reconociendo que el legislador ha pensado en una circunstancia diferente a las otras previstas en la ley, y se tiene sobre todo en consideración el aspecto normativo que supone el no poder exigir al agente que actúe de manera diferente a como lo ha hecho, hay que concluir afirmando que se trata más bien de una circunstancia de exculpación. En el ámbito subjetivo no es correcto exigirle que debió haber actuado de otra manera. Resulta, por lo tanto, inoportuno reprocharle haber violado el orden jurídico —en la medida en que actúa excluyendo un ataque indebido mediante un acto dirigido a conservar el orden jurídico—, reproche que constituye la culpabilidad (la responsabilidad en el lenguaje del Código). El factor decisivo es la inexigibilidad, en la situación concreta, de no perjudicar a terceros.
3. Presupuestos de la exculpación
El término miedo tiene dos acepciones. Según la primera, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario. Tomado en este sentido, se estaría interpretando la circunstancia exculpatoria en la perspectiva de la capacidad personal para actuar culpablemente. Es decir, implicaría comprobar si se ha dado una perturbación de la consciencia, que de acuerdo a su intensidad determinaría la incapacidad o la capacidad relativa del agente. Esta interpretación no es la adecuada por cuanto, como lo hemos afirmado antes, el miedo insuperable constituye una eximente autónoma.
El miedo debe ser comprendido en su segunda acepción: recelo o aprensión que uno tiene que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Este estado de ánimo impide al agente decidirse con corrección ante la situación que lo provoca. En esta circunstancia, no es posible exigir al sujeto que se comporte de otra manera.
Un aspecto importante es que el agente actúe impulsado por el miedo. La ley dice compelido, expresión no muy afortunada, por cuanto compeler significa obligar a alguien con fuerza o por autoridad a que haga lo que no quiere. Lo que podría hacer pensar que el miedo debe ser provocado por una persona que amenaza al individuo que actúa contra el derecho. El vocablo impulsar permite comprender mejor en qué consiste la eximente si se le toma en el sentido figurado de promover o estimular una acción. El miedo estimula, empuja. al autor a tomar una decisión que no hubiera adoptado de no haber estado sometido a la presión circunstancial. En consecuencia, el agente debe representarse tanto el daño, como el peligro que éste implica para uno de sus bienes jurídicos. Este criterio es compartido por la Corte Suprema en una sentencia referida a un caso en que el acusado, en su condición de tesorero, fue amenazado con armas de fuego y obligado a entregar a sus agresores la suma de siete mil cuarenta nuevos soles de propiedad de la comunidad campesina de Mellototora. Según los jueces, “el acusado tenía motivos suficientes para temer teniendo en cuenta que sus atacantes eran cuatro personas encapuchadas, que pertenecían a Sendero Luminoso, a lo que se debe agregar que el lugar donde se produjo el hecho, había sufrido los embates de la indicada agrupación subversiva.
4. Origen del miedo
El agente debe temer sufrir un perjuicio en uno de sus bienes jurídicos. Es la posibilidad de que se concretice este mal, lo que provoca la aprensión o el recelo que le impide tomar la decisión adecuada. Ante el silencio de la ley, hay que admitir que puede tratarse de cualquier bien; aunque sería más fácil admitirlo cuando se trate de bienes personales de gran valor (por ejemplo, la vida o la integridad corporal en comparación al patrimonio). Dada la índole de la eximente, fundada sobre todo en la no exigibilidad, el mal no requiere ser siempre real. Es decir, que la persona concernida puede actuar atemorizada por un mal irreal, imaginado por ella misma. Poco importa, así mismo, que sea originado por el comportamiento de un tercero o por fenómenos de la naturaleza. Por ejemplo, la persona que causa daños a la propiedad ajena para poder escapar de la muerte que teme que le puede causar un incendio; incendio que ha supuesto al percibir el humo intenso proveniente del piso inferior y causado por niños jugando a quemar papeles en el balcón.
El miedo provocado por un acto lícito (interpelación por un policía, pesquisa judicial) no puede dar lugar a la eximente.
5. Miedo no superable
El miedo es insuperable cuando el agente no pueda sobreponerse a su presión motivadora y, por lo tanto, no puede dejar de ejecutar bajo su influencia el comportamiento ilícito. Así, el legislador ha establecido un parámetro objetivo para evitar una concepción demasiado subjetiva de la eximente. En este factor se percibe con claridad que la exculpación no se funda en la perturbación psíquica del agente, sino en el elemento normativo de que no se le puede exigir subjetivamente una conducta conforme al ordenamiento jurídico.
Para determinar el carácter insuperable del miedo, no basta con recurrir al prototipo de una persona normal o media, sino que deben de tenerse en cuenta las circunstancias personales y materiales en que tuvo lugar el hecho. Esto se deduce de la situación de que el elemento en cuestión sea la culpabilidad del agente.
6. Ponderación de males
El mal debe ser mayor o menor de acuerdo a la percepción que el agente, en comparación con una persona media, tenga del perjuicio que lo amenaza. No se trata, como en el caso de las causas de justificación, de una ponderación general de los bienes en conflicto, sino más bien de una apreciación según la vivencia de la situación concreta en la que se encuentra. De esta manera se evita desnaturalizar el carácter de causa de exculpación del miedo insuperable. Para evitar estas dificultades, en derecho comparado se advierte, por ejemplo, que el legislador español ha suprimido este presupuesto de la eximente en análisis. De manera acertada se considera que la eliminación de la ponderación de males, en la regulación legal de la eximente parece conveniente, debido a que aquella referencia suponía aumentar la índole objetiva de su contenido y límites que se colocaba más allá de lo necesario (referencia legal al carácter insuperable del miedo) para el lógico desenvolvimiento del juicio de exigibilidad subjetiva del comportamiento adecuado a la norma.
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