Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 659-670.
Error de prohibición
1. Art. 14 CP 1991
1.1. Generalidades
Según el artículo indicado, “el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”. De esta regulación del error de prohibición se deduce, con claridad, el rechazo a la teoría del dolo y la aceptación de la teoría de la culpabilidad; es decir, la determinación de si el agente tuvo, en el momento de actuar, la posibilidad de conocer que el carácter ilícito de su comportamiento constituye una de las condiciones de la culpabilidad (responsabilidad, según la terminología del Código) y no del dolo (elemento subjetivo del tipo legal).
1.2. Objeto del error de prohibición
Según la norma comentada, el error debe concernir al carácter prohibido del “hecho constitutiva de la infracción penal”. De ahí se sigue que el agente debe tener pleno conocimiento del hecho; es decir, debe conocer el conjunto de circunstancias tenidas en cuenta por el legislador al elaborar el tipo legal objetivo (ausencia de error de tipo). La cuestión que se plantea cuando se hace referencia al objeto del error de prohibición es la valoración que realiza el agente respecto a la conformidad de su comportamiento (hecho conocido de manera correcta) con el ordenamiento jurídico.
De conformidad con la noción amplia de ilicitud, la consciencia de la significación del acto por parte del agente corresponde al sentimiento que éste tiene de actuar de acuerdo o en contra del orden jurídico en general. Esto acaece, por ejemplo, de manera clara cuando el autor sabe que obra violando un mandato general de este orden o perjudicando el bien jurídico de un tercero. Este sentimiento no es de manera necesaria concomitante con la realización del comportamiento, puesto que lo decisivo es que el agente deba haber tenido la posibilidad de determinar que, mediante su acción, obra “contra el orden jurídico al lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por un tipo legal determinado. Esta afirmación concuerda con el criterio según el cual sólo se puede actuar culpablemente en relación con un tipo legal. Así, el agente actúa bajo la impresión de cuestionar la protección brindada por las normas jurídicas.
De esto no hay que concluir, sin embargo, que el agente deba conocer la descripción legal del acto y la pena prevista como consecuencia legal de su realización. Así, la consciencia de la prohibición existe desde que el autor, por ejemplo, sabe que su comportamiento no es conforme al derecho civil o administrativo, aun cuando no sea consciente del hecho de que dicho comportamiento es reprimido penalmente. Sin embargo, esta posibilidad de llegar a conocer el carácter ilícito de la conducta corresponde al conocimiento que puede alcanzar una persona sin conocimientos jurídicos particulares. En este sentido, el término delictuoso, empleado en el art. 20, inc. 1, para definir la incapacidad de culpabilidad, no es el más apropiado, pues deja abierta la posibilidad de entender que con él se hace referencia al ilícito penal (adición del carácter típico del acto y de la ausencia de causas de justificación). Por esto resulta más coherente referirse, como se hace en el art. 14, segundo párrafo, a la ilicitud del hecho, puesto que así se logra una mayor coherencia en la regulación de la incapacidad de culpabilidad y del error de prohibición.
Si, por un lado, no es necesaria la consciencia de la punibilidad del hecho, por el otro, resulta insuficiente que el agente crea que comete un acto inmoral o socialmente perjudicial. En un país multicultural como el nuestro, no se puede hacer depender el reproche penal de culpabilidad de elementos tan diversos y cambiantes. Además, no hay que olvidar que, conforme al criterio de la ultima ratio, no se reprime penalmente todo comportamiento inmoral o antisocial. Por todas estas razones, la consciencia de la inmoralidad del acto o de que éste es dañino para la sociedad sólo puede ser tenida en cuenta como un simple indicio de que el agente sabía que actuaba ilícitamente. Dicha consciencia puede ser, asimismo, invocada para reprochar al agente el no haberse esforzado de manera suficiente para determinar si actuaba o no conforme al derecho.
La situación no cambia si el agente, consciente del carácter ilícito de su acto, lo realiza por estar convencido de que la prohibición es injusta o por pensar que su acto es el medio justo para influenciar una situación política o social (por ejemplo, daños a la propiedad en una marcha de protesta, coacciones, injurias cometidas con ocasión de un conflicto laboral o político). El delincuente por convicción actúa, por lo tanto, con consciencia del carácter ilícito de sus actos. Sin embargo, el error de prohibición no está siempre excluido en estos casos, puesto que el agente puede considerar que su manera de actuar, en la situación concreta, es permitida o, al menos, tolerada por el orden jurídico (por ejemplo, el obrero que considera que su derecho a la huelga comprende impedir que trabajen sus colegas que se oponen a paralizar el trabajo).
1.3. Formas de error de prohibición
1.3.1. Error de prohibición directo
Este tipo de error de prohibición se da cuando el autor desconoce que una norma legal prohíbe el acto, la cree derogada o la interpreta de modo que considera que su comportamiento es permitido. Por ejemplo, el sujeto que mantiene relaciones sexuales consentidas con una menor de 13 años de edad, ignorando que la ley reprime todo acto sexual con menores de 14 años. Poco importa que el autor haya o no reflexionado sobre la conformidad de su acto con el ordenamiento jurídico. Se equivoca tanto quien duda sobre la licitud de su acto antes de ejecutarlo, como quien nunca se planteó la cuestión. Esto, sin embargo, no aparece de manera tan clara cuando se exige, como lo hacía el art. 87 del CP 1924, “que el agente hubiera considerado lícito [el acto]”. Según esta fórmula, sería necesario entonces que el autor se representara de modo positivo que no actuaba ilícitamente. Esta exigencia es excesiva porque, para la culpabilidad, basta la posibilidad de -darse cuenta del carácter ilícito del acto. Además, en la práctica, este caso de ausencia de la consciencia del ilícito resulta difícil de admitir tratándose de las incriminaciones centrales del derecho penal (por ejemplo, homicidio, lesiones, aborto, secuestro). Sin embargo, en sociedades pluriculturales, los miembros de ciertas minorías, aun pudiendo en principio conocer el carácter ilícito de un acto, no piensan siquiera en esto cuando dicho acto es conforme a los estándares de comportamiento del grupo social al que pertenecen.
1.3.2. Error de prohibición indirecto
El error de prohibición se presenta también cuando el agente se equivoca sobre los límites legales de una causa de justificación reconocida por el ordenamiento jurídico o sobre la existencia de una causa de justificación no admitida por el derecho. Por esto también se le denomina error sobre la permisión (Erlaubnisirrtum). En el primer caso, cree actuar amparado por una causa de justificación (legítima defensa), pero en realidad sobrepasa los límites de ésta (utilización de medios desproporcionados o defensa cuando ya la agresión había finalizado). En la segunda hipótesis, el agente estima que su acto ilícito (lesionar a una persona) está permitido por el orden jurídico. Por ejemplo, el padre que se cree autorizado por las normas del derecho de familia para maltratar a su hijo menor desobediente con la finalidad de corregirlo. La doctrina ha señalado, de modo correcto, la dificultad de distinguir ambos casos, puesto que la primera hipótesis también implica la creencia en una causa de justificación inexistente. Además, el error indirecto se parece al error directo porque en ambos casos, el agente, conociendo los hechos, actúa con una representación de su significación jurídica que contradice la que corresponde a los valores establecidos por el ordenamiento jurídico.
1.3.3. Error sobre las circunstancias materiales de una causa de justificación
En este caso, el agente obra creyendo por error que las circunstancias en las que actúa corresponden a las de una causa de justificación reconocida por la ley y que, por lo tanto, su comportamiento es lícito (Erlaubnistatbestandsirrtum). Él sabe que su acto es contrario a una norma prohibitiva, pero estima que ésta cede o no es eficaz en las circunstancias en que por equivocación cree actuar. Por ejemplo, quien se cree, por error, víctima de una agresión ilícita que en realidad no existe y lesiona a la persona que considera como su agresor. Este tipo de error presupone una situación inversa a la de quien carece de consciencia de que en el contexto en que actúa se dan las circunstancias de una causa de justificación. Además, hay que distinguirlo con claridad de los dos casos de error de prohibición indirecto indicados con anterioridad.
En doctrina, la discusión se da sobre las consecuencias jurídicas de este error sobre una circunstancia material de una causa de justificación. Para los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del tipo legal, dicho error constituye un error de tipo (art. 14, pf. 1). Por lo tanto, concluyen que el agente no actúa con dolo y que, si se dan las condiciones necesarias, sólo puede ser responsabilizado a título de culpa. Por su parte, los defensores de la teoría limitada de la culpabilidad (eigenschránkte Schuldtheorie) llegan a la misma conclusión, pero por razones diferentes, debido a que parten de la concepción de que la culpabilidad supone sólo la posibilidad de conocer el carácter ilícito del acto y de que todo error de prohibición la concierne. En realidad, se limitan a restringir la aplicación de este criterio de carácter general. Su argumento es que resulta conveniente atribuir, por analogía, al error sobre una circunstancia material de una causa de justificación los mismos efectos que los correspondientes a un error de tipo legal, es decir, la exclusión del dolo. Este trato diferenciado se justificaría porque la actitud de quien actúa bajo la influencia de este error no es la misma que la de quien comete un error de prohibición (art. 14, pf. 2). El dolo con que actúa quien se equivoca sobre las circunstancias materiales de una causa de justificación no tiene la misma intensidad que el dolo de quien, sin equivocarse sobre las circunstancias materiales de su acción, se engaña sobre su carácter ilícito. Respecto al primero, si las circunstancias imaginadas por el autor hubieran existido, su comportamiento hubiera sido justificado; no así en el caso del segundo, que tiene una actitud de enfrentamiento al orden jurídico. Por consiguiente, si el error evitable sobre las circunstancias materiales de una causa de justificación es debido a una falta de atención o imprudencia el agente debe ser reprimido conforme a las reglas referentes al error de tipo (art. 14, pf. 1).
En oposición a este criterio, los partidarios de la llamada culpabilidad estricta (strenge Schuldiheorie) sostienen que hay que aplicar directamente al error sobre las circunstancias materiales de una causa justificación los criterios relativos al error de prohibición. En consecuencia, consideran que no tiene el efecto de excluir el dolo y que, si el error es inevitable, el agente no es culpable. Por el contrario, si dicho error es evitable, el agente podrá ser reprimido de forma atenuada, conforme a las reglas de la individualización de la pena (art. 46).
Debido a la similitud de la técnica legislativa empleada para redactar los tipos legales y las causas de justificación (descripción de un comportamiento y previsión de consecuencias legales), es conveniente asimilar la suposición equivocada de la existencia de una situación material relativa a una causa de justificación con la ignorancia o desconocimiento de un elemento del tipo legal objetivo. Quien obra bajo la influencia de este error tiene, en verdad, la voluntad de ejecutar un comportamiento conforme al orden jurídico. Ante esta situación se presentan dos alternativas: el comportamiento no es comprendido en el tipo legal o es considerado como lícito en la medida que la situación concreta es la que se ha representado el autor.
Tratándose de error de tipo, el agente no es consciente de lo que hace en realidad, mientras que, en caso de error sobre un aspecto objetivo de una causa de justificación, sabe que su acción es típica y, en principio, contraria al orden jurídico. Si se tienen en cuenta estas dos circunstancias, se puede admitir que la suposición errada de actuar bajo el amparo de una causa de justificación puede compararse al error de prohibición. Por lo tanto, dicho error no está del todo comprendido en el error de tipo ni en el error de prohibición.
Además, en razón de la dificultad para distinguir con precisión entre la conformidad con el derecho de un acto estimado socialmente aceptable y el comportamiento típico declarado lícito por la presencia de una causa de justificación, resulta inconveniente, conforme a una política criminal adecuada, aplicar las normas relativas al error de prohibición, más severas que las referentes al error de tipo, a casos que son, objetivamente, análogos a este último. Quien se equivoca sobre las circunstancias materiales de una causa de justificación no actúa con intención y si causa un perjuicio a un tercero sólo puede ser responsabilizado a título de negligencia. No es suficiente, para rechazar este criterio, afirmar, como lo hacen los defensores de la teoría estricta de la culpabilidad, que si el agente no incurre en error de tipo, debe estimarse que tiene la posibilidad de saber que su comportamiento era ilícito. Frente a esto, hay que sostener que, en realidad, quien se equivoca sobre el aspecto material de una causa de justificación obra con la misma consciencia de quien, sin quererlo, realiza un comportamiento típico y que, en consecuencia, sólo cabe reprocharle una eventual negligencia.
En esta perspectiva, se ha considerado, partiendo de la teoría de la culpabilidad, que el problema debe ser resuelto teniendo en cuenta, sobre todo, las consecuencias jurídicas que conviene admitir (rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie). Con este objeto, se considera, por un lado, que el error sobre el aspecto material de una causa de justificación sólo disminuye la intensidad del juicio de valor negativo respecto al acto y, por el otro, que el autor no actúa motivado por la comisión de un acto ilícito, sino sólo debido a una apreciación equivocada de una situación de hecho. Además, teniendo en cuenta la doble función del dolo, se estima que dicho error no excluye a éste (elemento subjetivo del tipo legal), sino a la culpabilidad dolosa. Lo que determina, sin embargo, que no pueda reprimirse al agente como autor de un delito doloso. Por lo que deben aplicarse en caso de error sobre las circunstancias materiales de una causa de justificación los mismos criterios aplicados en caso del error de tipo, es decir, considerando sólo la posibilidad de reprimir al agente, según las circunstancias, a título de negligencia.
Por razones prácticas creemos que, en nuestro medio, no es conveniente profundizar en tales sutilezas dogmáticas. Además, todo este debate ha sido bien criticado, por su exceso de dogmatismo, Tampoco hay que olvidar que los argumentos sutiles presentados ocultan criterios de política criminal, los cuales son claves para decidir sobre las consecuencias legales que deben establecerse en caso de error sobre las circunstancias materiales de una causa de justificación. Si el autor actúa bajo la influencia de un error este tipo, su decisión no es la de cometer un comportamiento ilícito, sino que más bien lo hace con la idea de que obra conforme al derecho. Por lo tanto, resulta justo someterlo a la regla relativa al error de tipo. En el marco de nuestra legislación, por último, las discusiones teóricas pierden gran parte de su importancia en la medida en que, según el párrafo segundo del art. 14 (a igual que el art 17 CP alemán), la pena debe ser atenuada en el caso de error de prohibición evitable.
1.3.4. Error de prohibición invencible
La condición según la cual el autor debe haber podido o no evitar el error con el que ha actuado está muy relacionada con la misma razón del derecho en general y del derecho penal en particular. Sólo respecto a quien tiene la posibilidad de conocer el mandato jurídico, se puede expresar, de manera justa, el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad. Asimismo, el sujeto se sentirá responsable de su comportamiento en la medida en que se dé cuenta de su valor negativo. Además, la eficacia del derecho penal como medio de control social depende de cómo se garanticen las condiciones que permitan a las personas saber que un determinado hecho está prohibido. Si el mandato normativo no ha sido bien interiorizado, resulta imposible que pueda servir de guía de comportamiento al individuo.
Cuando el agente no tiene acceso al mandato de la norma, no puede saber si su acto está o no prohibido y, por lo tanto, no puede obrar culpablemente. Sin embargo, la decisión de reprocharle o no el comportamiento ilícito ejecutado está condicionada por las circunstancias que, en su caso, no le permitieron tener consciencia de la prohibición. Por esta razón, la ley distingue entre error de prohibición vencible e invencible. Estas expresiones (evitable e inevitable) sugieren de manera incorrecta que lo decisivo es lo que es posible hasta el último extremo, es decir, que ni las circunstancias materiales, ni las creencias del agente deberían hacerle dudar del carácter lícito de su comportamiento.
Siendo la culpabilidad una culpabilidad del acto individual, hay que admitir sin embargo que el carácter invencible del error debe determinarse tanto en relación con el agente en el contexto mismo de la realización de la acción. De esto se desprenden dos conclusiones: en primer lugar, no se trata de una imposibilidad absoluta de descartar el error y, en segundo lugar, el agente tiene el deber de realizar esfuerzos suficientes para informarse sobre la índole de su comportamiento.
La índole invencible del error no supone, en consecuencia, que éste sea imposible de evitar o que el agente deba desplegar esfuerzos extremos para descartarlo. Esta exigencia sería excesiva debido a que los destinatarios del derecho son personas normales, a las cuales no se les demanda que se comporten de manera sobrehumana. Si sucediera lo contrario, la vida comunitaria no podría desarrollarse con la fluidez y la tranquilidad necesarias, pues, cualquier circunstancia o reflexión podría crear dudas sobre la licitud del acto por materializar y, por consiguiente, el acto no debería ser realizado hasta haberlas descartado, y en el caso de no lograr esto, el acto no debería ser ejecutado. Además, el simple hecho de que las leyes sean publicadas y, por lo tanto, sean accesibles a todos (principio de legalidad) permitiría afirmar que todo error de prohibición puede ser evitado. Esto significaría que no habrían errores invencibles o inevitables. Interpretar en este sentido la fórmula legal “error inevitable”, fuera de contradecir el fundamento del segundo párrafo del art. 14, implicaría volver al criterio superado del error iuris nocel.
El deber de las personas de informarse en el momento de actuar está limitado a lo que es preventivamente imprescindible. Por analogía, deben aplicarse los criterios establecidos para determinar si la persona ha actuado con culpa (imprudencia, negligencia, descuidadamente). En este sentido, debe admitirse que el agente está obligado a informarse cuando duda de que su acto esté permitido, o cuando no sabe que dicho acto es perjudicial para terceros, o cuando, sin dudar que está prohibido, sabe que el dominio al que pertenece está Icgal- -mente reglamentado. De esta manera, se excluyen las exigencias extremas consistentes, por un lado, en afirmar un deber general de cerciorarse de la conformidad del acto al derecho y, por otro, en sostener que cualquier duda es un motivo para informarse.
Los esfuerzos destinados a obtener la información necesaria deben ser suficientes y serios. Así, el agente cuestionado por haber cometido un acto ilícito, debe estar en condiciones de poder afirmar que tuvo suficientes razones para creerse con el derecho de actuar. En cuanto al aspecto material del comportamiento, pueden señalarse como factores externos, por ejemplo, las informaciones proporcionadas por la autoridad competente, las autorizaciones administrativas, las prácticas habituales de tolerancia de las autoridades, los textos legales imprecisos o ambiguos, las resoluciones judiciales contradictorias. Todos estos factores pueden impedir la comprensión del carácter ilícito de un hecho determinado.
En cuanto al aspecto personal, hay que considerar el ya mencionado nivel de socialización o de integración del individuo a la cultura predominante, fundamento del sistema jurídico. En esta perspectiva, hay que tener en cuenta también la pertenencia del agente a un sector social determinado y la actividad económica que ejerce. Si ésta se encuentra reglamentada, el agente está obligado a informarse sobre la regulación de dicha actividad (por ejemplo, el comercio de alimentos, el transporte de substancias peligrosas, la fabricación de explosivos, etc.). Por último, tanto el contenido como los límites del deber de informarse están determinados por el nivel de socialización y de experiencia de la persona involucrada.
El carácter invencible del error no debe, sin embargo, ser decidido invocando la responsabilidad del agente por su falta de educación o de formación personal. Admitir esto conduciría con seguridad a afirmar la culpabilidad no por el acto, sino por la conducta de vida del individuo. Un caso bastante claro es el referente a los delincuentes habituales, respecto a los cuales se podría afirmar que su manera de ser los hace siempre conscientes de actuar contra el derecho.
1.3.5. Consecuencias penales
A diferencia del modelo alemán, el art. 14, segundo párrafo, establece como consecuencia jurídica del error de prohibición inevitable la “exclusión de la responsabilidad” y no la exclusión de la culpabilidad. Si ambos términos son utilizados como sinónimos por el legislador nacional, la diferencia es entonces de poca importancia. Pero si se admitiera el criterio alemán según el cual hay que distinguir ambas categorías, se presentaría el problema de saber si la norma regula sólo la responsabilidad (necesidades de carácter preventivo que exigen la imposición de la pena) y no la culpabilidad (supuesto indispensable de la responsabilidad). Los partidarios de la noción de responsabilidad consideran que no se pena en estos supuestos de error debido a que no es imperioso penar por faltar necesidades preventivas de hacerlo. El art. 14 resulta pues comprensible si se considera, como lo hemos propuesto, que el término responsabilidad sea entendido en el sentido de culpabilidad. La exclusión de la culpabilidad implica la no imposición de la pena, en aplicación del principio “no hay pena sin culpabilidad (responsabilidad)”.
En cuanto al error de prohibición evitable, el legislador ha preferido establecer la obligatoriedad de la atenuación de la pena. Así, ha considerado que la disminución de la culpabilidad provocada por dicho error debe materializarse siempre en una atenuación de la represión. Este criterio está justificado porque el agente, debido a la buena fe con que ha actuado, es menos culpable que quien obra conscientemente contra el derecho. El legislador alemán, por el contrario, deja un margen al juez para que decida, según la especificidad de cada caso, si atenúa o no la sanción. Los juristas germanos interpretan de manera restrictiva la prescripción que estatuye sólo la atenuación facultativa de la pena; puesto que consideran casi de forma unánime que en general la culpabilidad del autor se reduce de manera no poco considerable. Al respecto, sólo admiten a título excepcional la no atenuación de la pena cuando el error de prohibición se debe a la hostilidad del agente frente al derecho.
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