Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 410-420.
Tipo legal objetivo: elementos descriptivos, normativos, sujeto activo, objeto del delito, acción típica
1. Elementos descriptivos
Como venimos de señalarlo, entre los elementos del tipo legal objetivo, se distinguen, en la doctrina, los elementos descriptivos de los normativos, Esta diferenciación es importante en relación con la separación entre tipicidad y antijuricidad, así como con referencia al contenido del dolo.
Los elementos descriptivos son conceptos tomados del lenguaje común que se refieren a “determinados hechos, circunstancias, cosas, estados y procesos corporales o anímicos [ajenos al autor]” y que, caso por caso, deben ser “comprobados por el juez cognoscitivamente”. Por ejemplo, “matar” (art. 106); “bien” (art. 185).
2. Elementos normativos
Los elementos normativos se refieren, por el contrario, a aquellos factores que sólo pueden ser determinados mediante una apreciación de valor, Esta última puede tener un fundamento jurídico: así, la noción de “total o parcialmente ajeno” (art. 185), o de “funcionario público” (art. 377). En ciertos casos, reposa sobre la experiencia y sobre criterios morales y culturales, como el concepto de “carácter obsceno” (art. 183).
En otros casos, ciertos tipos legales contienen elementos muy ligados a la noción de antijuricidad. Para apreciarlos, el juez formula un verdadero juicio normativo. Jiménez de Asúa estimaba que se trataban de “impaciencias del legislador” y que estos elementos normativos debían ser comprendidos de manera restrictiva. En su opinión, estos componentes dan al juez un poder muy grande, haciendo así demasiado elástica la definición legal. Estos elementos están indicados en las disposiciones legales por términos como: “ilegítimamente” (art. 185), “indebidamente” (art. 157), “sin derecho” (art. 159).
Con relación a la ilicitud, elemento del delito, es necesario tener en cuenta si el adjetivo “ilícito” o “antijurídico” se refiere a algún elemento singular del tipo legal (por ejemplo, art. 196: “el que se procura para sí o para otro un provecho ilícito”) o al comportamiento descrito en su totalidad (por ejemplo, art. 152: “el que sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal…”). En el primer caso, se trata de un verdadero elemento del tipo; en el segundo, de una referencia superflua al carácter antijurídico de la acción.
La distinción entre elementos descriptivos y normativos es bastante vaga y muy discutida. En buena cuenta debe, más bien, hablarse de elementos preponderantemente descriptivos o normativos. El elemento “bien” del art. 185 no es sólo descriptivo, ya que el intérprete debe practicar un juicio de valor para fijar su amplitud.
3. Sujeto activo
La mayor parte de las disposiciones de la parte especial del Código comienzan por la expresión: “el que…” para indicar al autor del delito. En consecuencia, cualquier persona puede obrar como sujeto activo, sin importar el sexo. Para abarcar mejor a las mujeres bien podría emplearse el término “quien”, en lugar de “el que” (relativo a las personas de sexo masculino). Pocas son las disposiciones que prevén como ejecutantes del delito sólo a hombres o sólo a mujeres. Por ejemplo, el infanticidio puede ser cometido únicamente por la madre como autora principal; el tercero que interviene, según las circunstancias, será autor de homicidio o cómplice secundario.
En algunas disposiciones, se circunscribe esta condición a un círculo determinado de personas. De acuerdo con la manera según la cual los tipos legales han sido elaborados, la calidad especial del autor está determinada, en primer lugar, por el hecho de que éste es titular de un deber especial y que lo viola mediante su comportamiento. Por ejemplo, en el caso de abuso de autoridad, sólo quien es funcionario público y, por tanto, portador del deber de función puede realizar el tipo penal del art. 376. El fundamento de la represión es la violación de dicho deber. A esta clase de infracción, se le denomina “delito especial propio” y no existe un delito común correlativo.
La violación de un deber particular está prevista, a veces, como una circunstancia agravante de la pena. Así, en relación con la apropiación indebida cometida por quien obra en calidad de curador, tutor, albacea, etc. (art. 190, inc. 2). El tipo legal básico puede ser realizado por cualquiera a quien la víctima haya confiado un bien mueble. El carácter ilícito de este comportamiento se acentúa por el hecho de que, por ejemplo, el tutor, además de no respetar su deber general de devolver la cosa a quien se la había confiado, infringe su deber específico como tal. Esta circunstancia justifica la pena mayor. En este caso, se habla de delito especial impropio.
En algunos tipos legales, el legislador determina quién puede ser autor de manera más o menos indirecta. Con este objeto, a veces, describe la situación de hecho o la relación entre las personas concernidas de la cual surge el deber especial; otras veces, se refiere al deber expresamente. Por ejemplo, la aceptación ilegal de un cargo público (art. 381, pf. 2) sólo puede ser cometida por quien, a pesar de que no cuenta con los requisitos legales, es designado por un funcionario público.
4. Objeto del delito
Se trata de la persona o cosa sobre la cual recae la acción delictuosa. Tratándose de personas, en algunos casos, el objeto del delito es, también, el titular del bien jurídico dañado o puesto en peligro. Por ejemplo, en los delitos contra la vida la acción recae sobre una persona viva, la misma a quien pertenece el derecho a la vida. En otros casos, ambos se distinguen con claridad; por ejemplo: en el hurto, la cosa mueble ajena y la persona que tiene el derecho de propiedad sobre la cosa. Así mismo, en el delito de corrupción de funcionarios, por ejemplo, el magistrado que recibe la propuesta de donativo, promesa o cualquier otra ventaja (art. 398) es el objeto del delito, pero no el titular del bien jurídico (administración pública). De esta manera, el legislador prevé condiciones particulares respecto a la persona que es el objeto del delito. Así, el caso del menor de edad respecto al delito de sustracción de menor (art. 147) o del comerciante y acreedor con relación a los delitos de insolvencia fraudulenta (art. 209 y ss.).
5. Acción típica
El elemento esencial del aspecto objetivo del tipo legal consiste en un acto designado por el verbo principal de la descripción legal (por ejemplo: matar, apoderarse, no prestar ayuda, falsificar). El mismo es a veces precisado aludiendo a sus modalidades (ser ejecutado en territorio nacional: art. 336, 338), los medios utilizados (violencia o intimidación: art. 188, astucia o engaño: art. 196), el objeto del delito sobre el que recae la acción (persona: art. 106, bien mueble: art. 185, documento: art. 427).
Según como el legislador ha descrito la acción, se distinguen diferentes clases de tipos legales. A veces, el delito es descrito como el simple hecho de llevar a cabo una acción y, por tanto, sin tener en cuenta alguna modificación del mundo exterior fuera de la consistente en la misma ejecución del comportamiento. De conformidad con la primera hipótesis prevista en el art. 159, la violación de domicilio es consumada mediante la simple penetración, sin derecho, en morada o casa de negocio ajena. Para que se configure la bigamia basta que quien, estando casado, contraiga nuevo matrimonio (art. 139). El carácter ilícito de estos comportamientos está determinado por sus modalidades y las circunstancias en que son ejecutados. Debido a que se cometen por la mera ejecución, ya que el tipo legal no prevé un resultado, estas infracciones son designadas con el nombre de “delitos de pura actividad.
En gran número de casos, por el contrario, la acción es descrita en relación con la producción de un resultado determinado. Por tanto, para la realización del tipo legal debe producirse una modificación determinada del mundo exterior, física y cronológicamente separada de la misma acción. Por esto, se denomina “delitos de resultado” a este tipo de infracciones. El resultado puede consistir en la destrucción del objeto del delito (la persona viva en el homicidio, art. 106 y ss.; el bien mueble o inmueble ajeno en los daños contra la propiedad, art. 205) o en la creación de una situación de peligro concreta (la exposición a peligro de muerte o grave e inminente daño, art. 125). El carácter ilícito del comportamiento prohibido está determinado tanto por la acción (golpear, apuñalar, destruir, inutilizar) como por el resultado (muerte y perjuicios materiales). Constituyen elementos del aspecto objetivo del tipo legal, tanto el resultado como el nexo de causalidad y la imputación objetiva de dicho resultado al autor.
En estos ejemplos, se percibe sin gran esfuerzo en qué consiste el resultado porque el tipo legal determina de modo bastante claro el objeto del delito: la persona viva y el bien mueble o inmueble. Este objeto debe ser distinguido de los bienes jurídicos correspondientes: vida y patrimonio. Es menos fácil cuando el bien jurídico carece de base material; por ejemplo, los delitos contra el honor cuyo fundamento (“base material”) es la dignidad de la persona. En caso de la injuria (art. 130), por ejemplo, el tipo legal no se agota en la sola ejecución de la acción (escribir una nota insultante), sino que las expresiones escritas deben ser conocidas y comprendidas por el destinatario, pues, sólo así se explica que se ofenda o ultraje. Sólo entonces, el tipo legal es realizado de manera plena. Desde este punto de vista, el resultado es siempre determinado según el sentido del tipo legal. Así, puede ser definido como todo efecto del comportamiento incriminado, previsto en el tipo legal y que se distingue físicamente de la misma acción (el perjuicio o puesta en peligro concreto del objeto del delito). De modo que el criterio de referencia no puede ser el bien jurídico, pues, si por efecto y consecuencia de un hecho se entendiera su menoscabo, todo delito sería de resultado, puesto que los delitos de pura actividad también atacan a los bienes jurídicos. Esta agresión se comprende más bien como la relación entre la acción típica y la exigencia de respetar el bien jurídico protegido por la disposición penal (por ejemplo, el cuestionamiento de la pretensión de conservar la integridad corporal como una condición para vivir en libertad).
En cuanto a los efectos de la acción sobre el objeto del delito, se distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro. En los primeros, dicho objeto debe ser dañado (muerte o lesiones de una persona, destrucción o inutilización de una cosa, incendio de un inmueble). Respecto a los segundos, es suficiente que el agente mediante su acción cree un riesgo para el objeto del delito. Esta situación puede tratarse, según los tipos legales en cuestión, de una presunción consistente en considerar que la acción en sí misma es un comportamiento riesgoso y que, en consecuencia, basta su ejecución para considerar realizado el tipo legal. En éste, no se prevé la situación de peligro, distinta a la misma acción, como un elemento constitutivo de la infracción, la cual es calificada de “delito de peligro abstracto”. Por el contrario, cuando la creación del peligro está prevista en el tipo legal, éste no será consumado sino hasta que la acción haya producido una situación de la cual pueda derivarse un perjuicio para el objeto de la infracción. Se habla entonces de “delito de peligro concreto”. Un ejemplo de este último, es la exposición o abandono de personas en peligro (art. 125), así como la creación de un peligro común mediante incendio (art. 273). La omisión de auxilio de personas heridas o en peligro (art. 127) es, por el contrario, un delito de peligro abstracto.
Si se consideran las formas fundamentales de la conducta humana, se distinguen los delitos de comisión de los de omisión; según que la realización del tipo legal consista en la ejecución de un acto que viola una norma prohibitiva o en la no ejecución de un comportamiento esperado. Además, hay que diferenciar los delitos de omisión y los de omisión impropia (art. 13)%. Los primeros son delitos de pura actividad, ya que en el tipo legal no se hace referencia a la “consecuencia” de la omisión. Los segundos, denominados también delitos de comisión por omisión, son delitos materiales que consisten en no evitar la producción de un resultado: mediante la violación de una norma preceptiva se infringe una norma prohibitiva. Por ejemplo, la madre que mata a su hijo recién nacido mediante inanición (art. 106, en concordancia con el art. 13).
De índole substancial es también la distinción que se hace entre delitos dolosos y culposos. Antes diferenciados en razón de la culpabilidad, ahora son considerados como dos formas específicas de comportamientos delictuosos. Por regla general, sólo se reprimen los delitos dolosos, esto es, aquellos que son cometidos con conciencia y voluntad. En casos excepcionales, cuando la ley lo declara de modo expreso, se pena a quien actuó culposamente (art. 12). Al lado de estas formas básicas, se han considerado los denominados delitos preterintencionales. Estos últimos, se caracterizan por la realización de un acto doloso seguido por la producción culposa de un resultado más grave. Por ejemplo, las lesiones graves seguidas de muerte (art. 121, pf. final), el aborto consentido o no, seguido de muerte de la madre (art. 115, pf. 2 y 116, pf. 2). Estas formas sobrevivientes de la responsabilidad objetiva deben ser derogadas”, pues, en la práctica sirven para desvirtuar el principio in dubio pro reo. Considerando que no basta imponer una pena sólo por el delito que se quiso cometer y no pudiendo sancionar por el resultado más grave por falta de pruebas fehacientes, se prefiere, aprovechando indebidamente la facilidad brindada mediante la preterintención, agravar la pena imputando una culpa no demostrada respecto al resultado causado pero no querido. Se trata, en realidad, de aplicar de manera correcta las reglas sobre el concurso de infracciones (concurso ideal entre el delito doloso y el delito culposo, art. 48).
Según la calidad del sujeto que realiza la acción, al lado del gran número de los delitos que pueden ser cometidos por toda persona (delitos comunes), hay que considerar los delitos especiales (delictum propium) y los delitos de propia mano. En los delitos especiales, según lo expuesto antes, la autoría está limitada a un determinado grupo de personas (militares, funcionarios, eclesiásticos, etc.); por ejemplo, los delitos cometidos por los funcionarios: abuso de autoridad (art. 376 y ss.), concusión (art. 382 y ss.), peculado (art. 387 y ss.), corrupción activa (art. 393 y ss.). Los delitos de propia mano* sólo pueden ser cometidos por la persona indicada en el tipo legal como autor. Esto supone que el sujeto activo intervenga corporalmente en la realización de la acción (conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad, art. 274), que actúe personalmente (prevaricato, art. 418) o que manifieste una declaración (Aussagedelikte) (falso testimonio, art. 409). Por consiguiente, esto significa que sólo dicha persona puede violar la prohibición o desobedecer el mandato del orden jurídico. Esta noción es útil para explicar que en ese tipo de delitos sólo pueden ser autor, coautor o autor mediato quienes pertenecen al círculo de autores previsto en el tipo legal (intraneus). Para precisar lo explicado, es oportuno señalar que no constituyen delitos de propia mano, por ejemplo, la violación (art. 170) o el aborto cometido por la propia mujer encinta (art. 114). En este último caso, la condición de mujer embarazada sólo es una circunstancia atenuante de esta infracción que puede ser cometida por toda persona. En cuanto a la violación, basta que cualquiera realice (aun una mujer) uno de los elementos del tipo legal (ejercer violencia sobre la víctima) para que, conforme a las circunstancias del caso concreto, pueda ser considerada como coautor.
Se distingue también entre delito de estado y delito permanente”. El primero es consumado con la simple realización de la acción y la creación de la situación ilícita, la misma que perdura sin que vuelva necesariamente a intervenir el agente. Ejemplos típicos son el homicidio, art. 106 (consumado con la muerte de la víctima); la bigamia, art. 139 (consumada con la contracción del segundo matrimonio); los daños contra el patrimonio, art. 205 (consumado con el hecho de destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble ajeno). El delito permanente consiste en que el agente no sólo crea la situación ilícita sino que además ésta se mantiene mientras él prosigue voluntariamente realizando la acción; por ejemplo, el secuestro (art. 152) y la violación de domicilio (art. 159, segunda hipótesis). El secuestro dura tanto tiempo como el agente mantiene la víctima privada de su libertad y la violación de domicilio todo el tiempo que el agente permanece en el domicilio de la víctima en contra de la demanda de ésta para que se retire. La participación criminal es posible mientras continúa la acción delictuosa y el plazo de prescripción de la acción penal comienza a contarse a partir del momento en que el agente termina de obrar (art. 82, inc. 4).
De acuerdo al número de bienes jurídicos protegidos* con el tipo legal, hay delitos simples (un solo bien jurídico es tomado en consideración; ejemplo, la vida en caso del homicidio, art. 106) y delitos complejos (varios bienes jurídicos, a niveles diferentes, son objeto de la protección penal; por ejemplo, el patrimonio, la libertad, la vida o la salud, art. 189, robo).
En relación con el número de acciones descritas en el tipo legal, se habla, primero, de tipos simples: en ellos se describe una sola acción, como sucede por ejemplo con la apropiación ilícita de un bien (art. 192) y la bigamia (art. 139). Segundo, de tipos alternativos: en cada uno de ellos se describen diversas acciones. La sanción es impuesta al autor de cualquiera de éstas. Gramaticalmente, estos tipos quedan caracterizados casi siempre por el empleo de la conjunción disyuntiva “0” que aparece entre los verbos rectores o las diferentes conductas’; por ejemplo, el delito de receptación (art. 194, adquirir, recibir en donación o en prenda o guardar o esconder, vender o ayudar a negociar). Tercero, de tipos acumulativos: en éstos se describe la acción delictuosa como constituida por varias conductas que deben ser cometidas conjuntamente para que la sanción se imponga. Es el caso del delito de terrorismo, previsto en el art. 2 del DL 25475. El agente debe, por ejemplo, alarmar a la población, realizar actos contra la vida y emplear artefactos explosivos.
Considerando que las disposiciones penales de la parte especial del Código no son independientes unas de otras, sino que, por el contrario, tienen entre sí determinadas relaciones internas, se puede distinguir entre tipos básicos, calificados y privilegiados. Los primeros contienen la descripción que sirve de base a otros tipos derivados, como sucede con el homicidio simple (art. 106). Los tipos calificados agregan al tipo básico otros elementos que fundan la agravación de la pena (por ejemplo, el parricidio, art. 107) y los tipos privilegiados añaden al tipo básico otros elementos que determinan la atenuación de la pena (por ejemplo, el homicidio por emoción violenta, art. 109). Además, hay que señalar a los denominados “tipos legales sui generis”. Son, también, elaborados a partir de un tipo básico, pero tienen autonomía por la manera como han sido concebidos (por ejemplo, la instigación o la ayuda al suicidio, art. 113).
Por último, se diferencia entre delitos de dominio (Herrschaftsdelikte) y delitos consistentes en la infracción de un deber (Pflichtdelikte) . Esta distinción es, sobre todo, practicada en el ámbito de la autoría y de la participación. En un principio, la categoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber fue concebida para referirse a los delitos de omisión y a los delitos especiales, respecto a los cuales se admite que existe autoría cuando se comprueba que se ha violado simplemente un deber, sin que sea indispensable constatar que el agente tenía el dominio del hecho. De estos criterios se deduce, por ejemplo, que quien posea el dominio no responda como autor si es que no está investido del deber y que se niegue la coautoría en el caso de los delitos de omisión, porque cada uno de los agentes es autor individual en la medida en que infringe su propio deber.
En la doctrina reciente, el binomio delitos de dominio/delitos consistentes en la infracción de un deber es considerado desde una perspectiva diferente. Con este objeto, se abandona la diferencia entre acciones y omisiones y se afirma, que la responsabilidad penal se deriva, por un lado, del ámbito de dominio propio que cada quien se configura (competencia por organización), por ejemplo, conducir un vehículo a motor o cualquier actividad empresarial y, por otro lado, de los ámbitos de dominio configurados (instituciones) previamente (competencia institucional). Tal sería el caso, por ejemplo, del deber que tiene toda madre de cuidar y alimentar a su hijo menor, o el deber del Juez de administrar justicia. De donde se concluye vinculando la responsabilidad derivada de la competencia por organización a los delitos de dominio, y la responsabilidad basada en la competencia institucional a los delitos que consisten en la infracción de un deber.
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