Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 213-222.
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
1. Las reglas de vigencia temporal de la ley penal
Para que una ley penal pueda desplegar efectos jurídicos debe encontrarse vigente. Una ley penal entra en vigencia una vez que ha sido aprobada, promulgada y publicitada por el organismo competente en la forma jurídicamente prescrita. Según lo establecido en el artículo 108 de la Constitución, la ley debe ser aprobada por el Congreso conforme a los procedimientos legalmente establecidos. Una vez aprobada es enviada al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días, quien puede hacer observaciones a toda o a una parte de la ley aprobada por el Congreso.
Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria en la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte. Al periodo que va desde la publicación hasta su entrada en vigencia se le conoce como vacatio legisA, el que resulta especialmente conveniente en el caso de leyes que requieren de un conocimiento técnico previo. Si bien durante la vacatio legis la ley no está vigente, eso no impide que se pueda cuestionar su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La ley penal deja de tener vigencia por el paso del tiempo (leyes temporales), por su derogación formal o por su colisión posterior con una norma de igual o mayor jerarquía (lex posterior derogat legi priori). A estos supuestos el artículo 103 del CP agrega la declaración de inconstitucional mediante sentencia expedida por el Tribunal Constitucional.
Para precisar la vigencia temporal de una ley penal, resulta sumamente importante determinar cuándo una nueva ley deroga o modifica total o parcialmente una anterior. Lo primero que puede decirse es que una sucesión de leyes penales no necesariamente implica la derogación o modificación de la ley penal anterior, tal como lo ha puesto de manifiesto César Abanto en el caso del delito de apropiación de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones en relación con el Código Penal de 1991 y la regulación especial de los delitos tributarios. Lo mismo cabe decir de las leyes declaradas nulas y carentes de todo efecto legal por el Tribunal Constitucional, pues la sucesión de leyes no ha desplegado el efecto de derogar o modificar la ley anterior. Lo que debe, más bien, determinarse es si la nueva ley simplemente deja de regular lo que la ley anterior regulaba o si mantiene la regulación, pero lo hace en términos distintos. En el primer caso habrá una derogación, mientras que en el segundo caso una modificación.
Importante es también distinguir la vigencia y la eficacia de las leyes penales. Mientras lo primero hace mención a la cualidad de una ley para formar parte de un sistema normativo, lo segundo supone su capacidad para poder ser aplicada a los casos concretos. Esta distinción se puede entender fácilmente con el ejemplo del delito de especulación del primer párrafo del artículo 234 del CP. No hay duda que este tipo penal se encuentra vigente, pues fue promulgado con el Código Penal y hasta el día de hoy no ha sido derogado, ni modificado. Sin embargo, actualmente no es eficaz, ya que su aplicación requiere que previamente la autoridad haya definido cuáles son los productos de primera necesidad y fijado un precio oficial. Mientras la autoridad no cumpla con hacer esta determinación, a nadie se le podrá sancionar por el delito de especulación de bienes de primera necesidad.
2. Las reglas de aplicación temporal de la ley penal
Una de las manifestaciones del principio de legalidad, como mecanismo constitucional de protección del ciudadano frente al abuso de poder, es la prohibición de condenar sin una ley previa que tipifique la conducta delictiva y establezca la sanción correspondiente. En este sentido, el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política dispone que nadie puede ser condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo II del Título Preliminar del CP establece que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
La situación ideal, en cuanto a la aplicación temporal de la ley penal, sería que la regulación jurídica vigente al momento de la realización del hecho siga siendo la misma que rija al momento de la imposición de la pena e incluso durante su ejecución. En tal caso, no habría más que una misma regulación penal al momento de juzgar el hecho, imponer la sanción penal prevista en la ley y cumplir con la ejecución de la pena judicialmente impuesta. Sin embargo, las leyes penales, como toda ley humana, no tienen una vocación de eternidad, por lo cual resulta usual que, con el transcurso de tiempo, resulten derogadas o modificadas. Así, si entre el momento de la realización del hecho delictivo y el efectivo cumplimiento de la pena impuesta, tiene lugar una modificación de la regulación jurídico-penal, será absolutamente necesario determinar cuál ley penal resulta aplicable y si puede dejarse de aplicar una por otra.
La legislación penal actual establece que la ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible (tempus regit actus), aunque excepcionalmente se aplicará la más favorable al reo en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo (artículo 6 primer párrafo del CP). La regla general de la prohibición de retroactividad de la ley penal constituye un límite formal a la actividad jurisdiccional, en tanto al autor de un delito solamente se le podrá aplicar la ley penal vigente al momento de su comisión. No obstante, la justificación de esta regla no puede sustentarse únicamente en el mandato legal contenido en el artículo 6 del CP, sino que hay que encontrar el fundamento material que motiva esta manera de aplicar temporalmente la ley penal. La determinación de este fundamento material sólo podrá alcanzarse si se tiene claro cómo la temporalidad de la ley penal incide en la función del Derecho penal.
2.1 La temporalidad de ley penal en la función del Derecho penal
Si se asume que la función de la pena es la prevención general, la ley penal tendrá que ser previa al delito cometido, pues, de no existir al momento del hecho, no podrá generar un efecto preventivo-general. Así es como puede entenderse la formulación clásica de Feuerbach de que “la imposición de una pena presupone una ley penal. Dado que la ley penal establece las consecuencias negativas que una actuación contraria a Derecho produciría, resulta consecuente con este punto de partida sancionar al infractor con la ley penal vigente al momento del hecho, pues es esta ley la que efectivamente ha tenido en cuenta el autor (psicológica o normativamente) para advertir las consecuencias de su actuación. Por el contrario, la condena con la ley vigente al momento de la expedición de la sentencia o en una etapa intermedia, no tendría sentido desde una perspectiva preventiva, en la medida que el efecto intimidatorio (o el diálogo racional con la norma) sólo podría haber tenido lugar con la ley vigente al momento del hecho. Si se condena con ley distinta a la vigente al momento del hecho, se hará con base en una ficción, pues la ley posterior no ha generado, ni ha podido generar, efecto motivatorio alguno sobre el infractor.
La situación se presenta distinta en una concepción del Derecho penal como mecanismo de estabilización de la norma defraudada, ya que la ley penal adecuada para la imposición de una pena no es la que se encuentra vigente al momento de la comisión del delito, sino la vigente al momento de la condena por el delito cometido. El punto de partida de esta concepción es que entre el delito y la pena existe una relación comunicativa en el sentido de que la pena reafirma la vigencia de una expectativa normativa defraudada por el delito. Por esta razón, sólo al momento de condenar es necesario determinar si la expectativa se encuentra aún defraudada y si requiere, por lo tanto, de una restabilización normativa. Para que la pena despliegue su efecto estabilizador es necesario que la expectativa defraudada todavía necesite mantenerse en la sociedad como parte de su identidad normativa esencial, pues, de lo contrario, la imposición de la pena se convertirá en un acto vacío de sentido. A este planteamiento podría reprochársele, sin embargo, que, si el momento central de la vigencia temporal de la ley se pone en el momento de la sentencia, entonces cabría justificar también la aplicación de la ley penal posterior desfavorable.
Para sortear la objeción anteriormente señalada no basta con recurrir al mandato constitucional que prohíbe la retroactividad de la ley penal, pues se trataría de una solución parcial y externa al sistema penal. La aplicación de la ley penal vigente al momento del hecho más favorable debe encontrar justificación en el marco de la misma función de restabilización. Al respecto conviene recordar nuevamente que el Derecho penal debe mantener ciertas exigencias normativas en el proceso de estabilización de la norma defraudada. La imposición de una pena para restablecer la vigencia de la norma infringida no puede olvidar que el sujeto de sanción es una persona que no puede salir perjudicada por una variación de los criterios de valoración social. En este orden de ideas, la prestación social de la pena no puede pasar por encima de la persona y desconocer que el Derecho penal sirve finalmente para que ésta pueda orientarse en la sociedad. Admitir una posible valoración posterior más grave del hecho (con la correspondiente mayor penalidad) afectaría gravemente el modelo de orientación del sujeto individual, en el sentido de la estabilidad de las estructuras con las que efectivamente se orienta. Si una persona tiene que considerar en cada actuación la posibilidad de un cambio futuro de valoración de la sociedad, la seguridad del modelo de orientación resultaría afectado considerablemente, de manera que se convertiría en poco confiable. Dicho en breves palabras: La necesidad de restabilización del sistema no puede afectar su propia funcionalidad para el desarrollo de las personas.
De lo expuesto puede concluirse que tanto desde una visión de prevención general como de restabilización del Derecho penal, la ley penal vigente al momento del hecho resulta la aplicable, siempre que no haya leyes penales posteriores que resulten más favorables. En el caso de la prevención general porque solamente la ley vigente al momento del hecho ha podido desarrollar un efecto motivatorio en el autor del delito, mientras que en el caso de la restabilización porque no se puede cambiar el modelo de orientación del autor con la inclusión posterior de criterios de valoración social más intensos, es decir, que incrementen la gravedad de la reacción penal. A la pregunta de cuál de estas perspectivas es la que ha asumido el Código penal peruano, no es posible responder de forma definitiva. Si bien podría decirse que el artículo 6 del CP reconoce como regla la aplicación de la ley penal vigente al momento de la comisión del hecho punible —lo que se ajustaría a la visión preventiva-, también es verdad que el artículo 7 del CP permite la liberación del condenado en caso de leyes posteriores que despenalizan el delito por el que se le ha condenado, lo que sólo podría justificarse con un entendimiento de la pena como mecanismo de estabilización de expectativas de conducta defraudadas, pues la ejecución de la pena no confirma la seriedad de la amenaza, sino la necesidad de devolver la vigencia a una expectativa social defraudada. Por nuestra parte, consideramos que las reglas sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo se ordenan con criterios más uniformes desde una perspectiva restabilizadora del Derecho penal.
2.2 El momento del hecho
Dado que la realización del hecho delictivo en el tiempo puede presentar ciertos niveles de complejidad, la determinación de la ley penal vigente requiere fijar cuál es el momento del hecho. El artículo 9 del CP se encarga de llevar a cabo esta labor. En efecto, en este dispositivo legal se establece que dicho momento es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca. Como puede verse, nuestro texto punitivo sigue la llamada teoría de la acción en lugar de la teoría del resultado o la teoría mixta, pues ubica el momento del delito en el momento de la acción u omisión penalmente relevante. Esta opción del Código Penal resulta plenamente justificada, en la medida que la ejecución de la conducta típica implica ya una defraudación de la norma penalmente garantizada.
La regla para determinar el momento del delito debe ser interpretada restrictivamente. El momento de la acción u omisión al que se refiere el artículo 9 del CP debe ser el que se corresponda con la ejecución del hecho delictivo. La actuación desplegada a nivel preparatorio no puede tener relevancia para definir el momento del delito, pues la preparación no defrauda (aún) ninguna norma penalmente garantizada. Sostener lo contrario implicaría admitir la posibilidad de tener como momento del delito aquel momento en el que el cómplice entregó la información al autor para la comisión posterior del delito, pese a que cuando éste empezó a ejecutarlo se encontraba ya despenalizado. No hay duda que, en tal caso, nunca se realizó un delito, ni siquiera por parte del cómplice, pues el delito tiene lugar en el momento en el que se ejecuta y al ejecutarse la acción concreta, ya no era un delito. En consecuencia, no pueden admitirse distintos momentos del delito en función de los autores o cómplices, sino que el momento se determina por la ejecución de la conducta típica, sea que la misma la empieza el autor o el cómplice.
La determinación de la ley penal vigente al momento del hecho no es ajena a la presencia de supuestos problemáticos. Uno de ellos es el caso en el que la ley penal entra en vigencia entre el inicio y la finalización de la acción u omisión que es tipificada como delito. Esta situación se presenta, concretamente, en los llamados delitos permanentes y continuados, ya que la acción lesiva se realiza a lo largo del tiempo. En la medida que se trata de una conducta permanente o continuada, la entrada en vigencia de la ley penal que tipifica el delito durante el periodo de permanencia o continuidad de la conducta, hace que se trate también de una ley vigente al momento del hecho, pues la conducta ha estado en permanente o continua ejecución. Sin embargo, queda claro que el juicio de desvalor penal no puede tener en consideración la parte precedente del hecho permanente o continuado anterior a la criminalización de la conducta, pues su realización se hizo antes de la entrada en vigencia de la ley penal que la criminaliza.
El criterio precedente ha sido asumido por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la ley penal aplicable en el delito de desaparición forzosa. Así señala, al respecto, que “la garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal”. Pese a que conceptualmente no cabe hacerle ningún reproche al planteamiento del máximo intérprete de la Constitución sobre la aplicación temporal de la ley penal en los delitos de ejecución permanente, lo que resulta sumamente discutible es que califique al tipo penal de desaparición forzosa como un delito permanente. La conducta típica de “ordenar o ejecutar acciones que tenga por resultado la desaparición de una persona” no es de ejecución permanente, sino de resultado permanente. Por ello, aplicar una ley penal posterior a la realización de la conducta que no es permanente, sino que produce un resultado permanente, por más que se intente sostener lo contrario, constituye una violación a la exigencia de la ley penal previa.
La discusión es más intensa cuando tiene lugar una sucesión de leyes penales durante la ejecución de un delito permanente o continuado, es decir, si durante la permanencia o continuidad del hecho delictivo se suceden distintas leyes penales. Lo primero que debe aclararse es si existe una sucesión de leyes penales en el tiempo, de manera tal que resulte aplicable la ley penal más favorable al reo. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en el caso de un delito tributario continuado, señalando que: “(c)uando haya más de una norma vigente al momento de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito, la última norma vigente durante su comisión. Esto es así, porque la norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de manera inmediata. En consecuencia, niega que en estos casos se presente un conflicto de leyes en el tiempo que deba resolverse con la aplicación de la ley penal más benigna, sino que la ley penal aplicable es la última norma vigente durante la ejecución del delito, sea más o menos favorable. El sentido de esta decisión no puede compartirse, pues queda claro que se trata de una misma conducta que ha tenido distintas valoraciones a lo largo de su realización, por lo que no hay motivo para no seguir el mandato constitucional de aplicar la ley penal más favorable. No se puede dar cabida a la ley penal intermedia más favorable y, al mismo tiempo, negar la posibilidad de que se tenga en cuenta la ley más favorable en caso de un delito ejecutado permanentemente o de forma continuada.
2.3 La ley penal más favorable
Conforme a lo establecido por el artículo 6 del CP, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo se aplicará la ley penal más favorable al reo. El supuesto del que parte el dispositivo legal citado es un conflicto de leyes penales en el tiempo, lo que requiere determinar cuándo tiene lugar semejante situación de conflicto. Una vez constatada la situación de conflicto de leyes en el tiempo, el paso siguiente consiste en aplicar la ley penal más favorable, lo que supone, a su vez, contar con criterios definidos para determinar cuál de las leyes penales en conflicto resulta la más favorable. Los pasos de este procedimiento de aplicación temporal de la ley penal más favorable no se presentan, por lo general, con la sencillez de su formulación, sino que existen un conjunto de cuestiones y aspectos problemáticos que deben ser resueltos con un mayor nivel de detalle.
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