¿Cómo aplicar la pena en los casos penales donde la pena del delito es cadena perpetua, pero concurren también circunstancias atenuantes genéricas, causales de disminución de punibilidad o reglas de reducción por bonificación procesal?
La respuesta a esta última pregunta es la que más controversias podría generar. El viaje de los argumentos sigue el siguiente derrotero:
PRIMERO: Respecto a este supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la cadena perpetua, en principio, es un tipo de pena que no admite modulaciones. En un caso ordinario no hay vaguedades, sin embargo, si se presentan supuestos de disminución de punibilidad o bonificaciones procesales es del caso preguntarse cómo operativizamos dichas rebajas en la labor de establecer la pena concreta. La vaguedad25 es tanta entidad que, tal vez, podría considerarse como “caso difícil”, y no meramente ordinario, e invitando al ejercicio de la discrecionalidad del juzgador[26]. Naturalmente, estamos obligados a tomar en cuenta dichas posibilidades de atemperaramiento de pena[27]. Un primer aspecto, que debemos alertar previamente, es que cuando se presenta un delito cuya “amenaza” es de cadena perpetua, las garantías materiales e instrumentales deben de intensificarse en su máxima expresión[28]. Tenemos que estar seguros que la pena de cadena perpetua, en realidad, sí corresponde imponerle al agente, por la gravedad y la trascendencia del hecho. Un segundo aspecto, es la pregunta ya antes formulada. Considero que la sola existencia de una causal de disminución de punibilidad, hace erosionar a la pena de cadena perpetua convirtiéndola en pena temporal, pero en su grado máximo existente en nuestro sistema penal. La pena temporal más grave en nuestro ordenamiento jurídico penal es la de 35 años de pena privativa de libertad (art. 29 del CP). La razón central de tal proceder se corresponde con la posibilidad de revisión de la pena de cadena perpetua cuando el agente haya cumplido 35 años de cárcel [art. 59-A del Código de Ejecución Penal]. El punto de referencia, entonces, para disminuir por la existencia de una causal de disminución de punibilidad o bonificación procesal ha de ser 35 años de pena privativa de libertad. La alusión que una causal de disminución de punibilidad de quedar absorbida, al haber servido para la transformación una pena atemporal (cadena perpetua) en otra temporal [treinta y cinco años de pena privativa de libertad], no es de recibo[29]. Una razón, es que no tiene amparo legal para un entendimiento no potenciador de los intereses del imputado; otra razón, es que la pena de cadena perpetua al no ser modulable, para efectos de hacer valer una causal de disminución de punibilidad o una bonificación procesal, necesita indefectiblemente un punto específico de referencia cuantificable. Este punto de referencia específico, que resulta de la transformación de pena atemporal a pena temporal, acaece sin desgaste alguno de una causal de disminución de punibilidad o bonificación procesal, debido a una necesidad lógica e inmanente. La cadena perpetua, transformada en pena temporal, luce treinta y cinco años de pena privativa de libertad, de cuyo punto de referencia se va a operativizar.
SEGUNDO: Si en un caso, por ejemplo, de violación sexual de un menor de 14 años, el agente ha quedado en el iter de tentativa, ha de abrirse un nuevo marco penal reduciendo en un tercio por debajo de 35 años de pena privativa de libertad. La razón del porqué este margen de reducción [un tercio], ya lo hemos indicado supra[30]. En este nuevo marco penal – para hacerlo más gráfico de presentarse una tentativa – que va de 24 años 8 meses a 35 años de pena privativa de libertad, aplicando el método de los tercios con el procedimiento establecido en el art. 45-A y ss. del CP, se debe establecer la pena concreta. Justamente de esta faena previa, van a tener lugar la operativización de las circunstancias atenuantes del art. 46 del CP. Esto evita arbitrariedades como la de establecer una pena excesivamente indulgente o muy severa, si dejamos al “sano” raciocinio del juzgador. Por supuesto, si hay más causales de disminución de punibilidad, las reducciones de los marcos penales serán sucesivas hasta alcanzar un marco penal definitivo para el caso concreto, donde operará recién el método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP]. Una vez establecida la pena concreta a través de los tercios, ésta es parcial, en tanto se presente alguna bonificación procesal. Puede presentarse, por decir, una terminación anticipada o conclusión anticipada, etc., las cuales establecen un quantum de reducción preestablecido, pero sobre una pena concreta previamente determinada con ayuda del método de los tercios. Una acotación adicional: la prohibición de reducción de pena por bonificaciones procesales para ciertos delitos, como ya lo ha aclarado nuestra Suprema Corte[31], no es aplicable por atentar al principio de igualdad. Quiere decir que, en todo tipo de delitos y penas, la reducción por bonificaciones procesales, son aplicables.
TERCERO: Una última glosa, antes de terminar mis reflexiones: es posible que el agente, que comete algún delito penado con cadena perpetua, sea reincidente (art. 46- B del CP) y, no obstante, ¿merezca reducción de pena por disminución de punibilidad como la tentativa (art. 16 del CP)?
CUARTO: Por razones de orden sistemático en la resolución de un caso como el que estamos proponiendo, tenemos que partir por darle valor a la causal de disminución de punibilidad, por razones de prelación, antes que a la reincidencia. Una causal de disminución de punibilidad [la tentativa] es un dato interno, en cambio una circunstancia agravante [la reincidencia] es un dato externo, de la estructura del delito, por lo que al momento de la determinación judicial de la pena tenemos que darle preferencia.
Igualmente, porque resulta más favorable a los intereses del imputado. Por el solo hecho de la existencia de una causal de disminución de punibilidad, la pena de cadena perpetua se amansa en una pena temporal de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Al respecto ya discutimos supra. Luego, abriremos un marco penal provisional por debajo de 35 años de pena privativa de libertad y, seguidamente, haremos lo propio estableciendo otro marco penal definitivo por la existencia de reincidencia. Como el extremo máximo de la pena abstracta, a sazón de la modificación realizada por la tentativa, es de 35 años de pena privativa de libertad, éste sería el nuevo mínimo para abrir un nuevo marco penal por la reincidencia, advertimos, sin embargo, como la pena temporal máxima es de 35 años de pena privativa de libertad (art. 29 del CP), ya no es posible estirar más la pena hacia arriba. En este tipo de supuestos, por consiguiente, la pena que le corresponderá al agente será la de 35 años de pena privativa de libertad que es la máxima de nuestro ordenamiento jurídico. No es asumible la tesis que, al existir reincidencia, la causal de disminución de punibilidad es eliminada o compensada, manteniéndose la cadena perpetua incólume. No puede haber eliminación ni compensación porque ambos institutos son de distinta clase y naturaleza.
[26] Un amplio desarrollo sobre la discrecionalidad judicial BARAK, Aharon, Discrecionalidad judicial, Palestra, Lima, 2021, pp. 33 y ss., 46 y ss., y 72. Tal igual que este autor, considero que la discrecionalidad sólo puede presentarse en casos difíciles y no en casos intermedios o fáciles. Y la discrecionalidad no es carta abierta para la arbitrariedad, sino la elección debidamente fundamentada de una alternativa lícita de solución del caso, en contraposición de otras alternativas igualmente lícitas. Sobre la discrecionalidad HART, El concepto del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 164, 169. Es legítima la actividad judicial creadora que se da dentro de lo que él llama textura abierta (ob. Cit. p. 67), pero no en casos ordinarios, sino en supuestos de penumbra o marginales.
[27] Sentencia Plenaria n° 1-2018/CIJ-433 [fundamento jurídico vigesimonoveno].
[28] En detalle CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 483 y ss.
[29] Casación n° 490 – 2019/Arequipa [fundamento jurídico sexto]. Daría la impresión que el agente mínimamente debe tener dos causales de disminución de punibilidad o en confluencia con una bonificación procesal, dado que una disminución de punibilidad va a tener el trabajo de convertir a la cadena perpetua en pena temporal, y recién una vez realizada esa transformación la otra causal de disminución de punibilidad o bonificación procesal operará sobre la base de 35 años de pena privativa de libertad. Esta postura, como mostramos, es incorrecta.
[30] De manera minuciosa CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 274 y ss.
[31] Amplio desarrollo Casación n° 490 – 2019/Arequipa [fundamento jurídico segundo y ss.].
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