Cómo citar: Bermúdez, M. (2012). Derecho procesal de familia. Lima: Editorial San Marcos, pp. 455-471.

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El procedimiento de variación de tenencia

1. Introducción

Una de las principales características en los procesos judiciales de naturaleza familiar como secreto a voces es la condición de “trofeo de guerra del hijo”.

La lucha judicial, por la Tenencia, es equivalente a una posición egoísta y extrema sin tener presente las necesidades y el desarrollo del hijo, desnaturalizando su condición de “sujeto de derechos”.

Sin embargo y a pesar de la necesidad de garantizar los derechos de los niños y adolescentes, existen vados tanto normativos, dogmáticos y conceptuales en el Derecho de Familia, en particular, porque no se cumple la gradación de niveles de tutela: De niño/adolescente, progenitor débil (generalmente la madre) y progenitor agresor (generalmente el padre) en ese orden.

Dado que el contexto es amplio, permítasenos plantear algunos puntos sobre la institución de la “Tenencia” y recomendar al lector no caer en la censura exegética inoportuna e inmediata. Téngase en cuenta, que la doctrina que no evoluciona con los problemas sociales, perjudica el normal desarrollo del sistema de impartición de justicia.

2. La patria potestad

El presente trabajo parte de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas así como insertar, en el debate académico jurisdiccional, las nuevas figuras que bien podrían cuestionar la actual manera de resolución de conflictos familiares. Nuestra intención es brindar un panorama mayor a lo que tradicionalmente se admite como dogma, a pesar de sus errores.

La realidad variada que se presenta en el contexto familiar peruano obliga a entender que los divorcios, los problemas posdivorcio y la relación paterno-filial se constituyen en los elementos más complicados de resolver por la existencia de una serie de artistas, donde cada una de las partes tienen derechos, pero que estos igualmente se vinculan con un “menor” que debería tener una consideración particular de protección, por su especial condición de estar sujeto a la discrecionalidad de los progenitores.

Las alternativas jurídicas, que se pueden emplear para no caer necesariamente en la clásica opción “tenencia-régimen de visitas”, son complicadas de sustentar en el ámbito jurisdiccional, en particular, por la posición que asumen los progenitores que desconocen las ventajas materiales y subjetivas de la tenencia compartida.

2.1. Breves precisiones acerca de la patria potestad

La patria potestad es, en términos sencillos, el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Se está frente a verdaderos derechos-deberes “…que se confieren a los titulares de la patria potestad [ambos progenitores] no solo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes…”.

2.2. Ejercicio conjunto de la patria potestad

Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos. Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos.

Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad, no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño.

La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad, situaciones de carácter indistinto; sin embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad.

Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir, que todos deben convivir en el mismo hogar. La guarda implica, para los padres, la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor.

La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor, que el CNA lo determina en los artículos 3° y 4°.

Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios a terceros (responsabilidad civil extracontractual). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido, que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no implique malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño. Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos o premiarlos.

Los progenitores tienen también el deber de brindar educación a sus hijos, entendiéndose en sentido amplio, sin reducirla únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición económica, social y cultural, deben instruir a su hijo y adecuar su situación con las expectativas del mismo.

Los padres deben prestar asistencia a sus hijos, ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio (a pesar de que se incluya el elemento “recreo” en los alimentos, y las condiciones lúdicas en la relación paterno filial suelan ser desconocidas tanto en la vía jurisdiccional como en los mismos progenitores).

Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos. Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.

Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y usufructo. En razón de ello, solo uno de los dos podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos.

En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como progenitores.

2.3. Del ejercicio de la patria potestad en caso de separación de los progenitores y la evolución de la regulación de la tenencia

Existen supuestos naturales donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente.

Igualmente y en forma complementaria, existen otros supues o que se relacionan con la cesación de la convivencia de los progenitores (divorcio, separación, ausencia consentida). La patria potestad será ejercida mayormente por aquel que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar sus condiciones de vida, aún a costa y a pesar de la terrorífica Ley del Deudor Alimentario, que acredita que ambos progenitores conservan las patria potestad.

El Código Civil, antes de la promulgación del Código del Niño y del Adolescente, presumía que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no era el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar, en los hechos, el ejercicio de la autoridad parental, retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual obviamente lo perjudicaría.

Esta regulación arcaica e inconstitucional respecto de los derechos del progenitor “con derechos suspendidos”, se denominó “tenencia unilateral”.

La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja uno de los ámbitos del ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento, respecto a cuál de los dos progenitores corresponde la tenencia, resulta fundamental en este punto.

La decisión, respecto a cuál de los dos progenitores le corresponderá la tenencia de los hijos, puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial.

El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que, además de tener el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone entonces del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración en el cuidado del hijo al otro progenitor.

Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.

La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre, en la realidad, es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente.

Por la misma evolución de la institución y las consecuencias que provoca una tenencia unilateral, en particular, respecto del progenitor “sin derechos”, confinado a una suerte de destierro familiar, es que surge la figura de la “tenencia compartida”, la misma que consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos.

Con la tenencia compartida, los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo compartida “…denota en una de sus acepciones “participar uno en alguna cosa”, concepto que, trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos…”.

Sobre el particular, consideramos que la Ley N° 29269 constituye un avance normativo importante no solo en el contexto nacional sino internacional, dado que el Perú es el primer país en regular dicha figura reconocida jurisdiccionalmente en el contexto regional.

3. Factores (elementos) en la determinación de la tenencia

El capítulo II del Libro Tercero, Instituciones Familiares, del CNA regula el procedimiento de asignación y variación de tenencia, sobre la base de unos factores confusos y difusos, que requieren de una interpretación sistemática.

Bajo esta redacción, por ejemplo, podemos mencionar el término “arrebato” (artículo 83° petición), que solo refleja la subjetividad del legislador respecto de la percepción de los progenitores de tratar al hijo como un “objeto”, tal como lo pudiese manifestar la autora de la Ley de Tenencia Compartida, Luisa María Cuculiza.

De este modo, el CNA determina los siguientes factores (complementarios entre sí) para determinar la tenencia:

3.1. La edad del menor

Si bien se ha institucionalizado la Tenencia Compartida, la Ley N° 29269 no modifica el inciso b) del artículo 84° del CNA, razón por la cual debemos considerar que el primer rango para la determinación de la tenencia a un progenitor es la condición de “edad”.

Condición que consideramos válida si existen las condiciones materiales y subjetivas en la madre, por cuanto este criterio puede constituir un verdadero perjuicio para el hijo.

Así, por ejemplo, cuestionaríamos la interpretación exegética de esta regulación en casos en los cuales la progenitora se encuentra en situación de detención en un centro carcelario, tenga la capacidad de drogadicción o no tenga la capacidad de autosostenimiento.

Por último, considerar una interpretación exegética a favor de la madre resulta inconstitucional respecto del padre, quien, como sujeto de derechos no podría ejercer a su favor el primer artículo constitucional (dignidad) sin mencionar el derecho a la igualdad.

3.2. Las condiciones de los progenitores

Si bien no figura expresamente en la redacción del CNA (incluyéndose la modificación de la Ley N° 29269), consideramos que el elemento de la condición del progenitor es un elemento que se desprende de la redacción complementaria de los artículos 81° CNA (“resulta perjudicial para los hijos”) y el inciso a) del artículo 84°, en particular, para otorgar una “garantía” en el cuidado del menor (“siempre que le sea favorable”).

Igualmente, debe extenderse esta interpretación respecto de la tutela de los derechos de los hijos cuando los progenitores han planteado la separación o divorcio por una causal, dentro del margen del “divorcio-sanción (adulterio, violencia familiar, homosexualidad).

De este modo, el progenitor que resultase víctima en la separación por una situación provocada por el otro progenitor cuenta con una mejor condición para acceder a la guarda y tenencia de los hijos, en particular, porque el otro progenitor no puede garantizar una mejor situación.

Finalmente, dicha situación hace inviable la determinación de una tenencia compartida de los hijos, ya que las separaciones o divorcios por causal suelen provocar una serie de conflictos paralelos que incrementan los niveles de violencia en la relación de los progenitores.

Denuncias falsas, temeridad y malicia procesal, ruleteo en las demandas, obstrucción en el vínculo y omisión de alimentos son una constante en estos casos y una sentencia no soluciona ningún conflicto entre los progenitores.

Los progenitores están más interesados en la “defensa de sus intereses personales” y no en la defensa de los intereses de la nueva comunidad: Progenitor perjudicado- hijo; situación que explica la posición excluyente de algún progenitor en su actuación procesal respecto del otro.

3.3. El factor temporal en la acción

El CNA plantea una serie de posibilidades para acceder a la tenencia; de este modo, podemos observar:

3.3.1. La tenencia planteada al inicio o en forma paralela a la separación entre los progenitores

De la interpretación literal del artículo 81° (Tenencia cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento).

3.3.2. La tenencia planteada post-separación de los progenitores

De la interpretación de la segunda posibilidad que regula el artículo 83° (El padre o la madre … [que] desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinente).

3.3.3. Por peligro de daño inminente al hijo

Según la regulación de los artículos:

Artículo 82°. Variación de la Tenencia. Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno.

Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

Artículo 83°. Petición. El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo … , interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

Artículo 87°. Tenencia provisional. Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas.

3.3.4. Como segunda acción procesal

Artículo 86°. Modificación de resoluciones. La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción.

Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente.

Del conjunto de estos artículos, se desprende, como primera conclusión parcial, que la regulación procesal de la tenencia está sujeta a la discrecionalidad de las circunstancias y que el legislador prácticamente detalló las principales; paralelamente, esta situación provoca una interpretación difusa y confusa perjudicial para el hijo, por cuanto los progenitores pueden “fundamentar” cualquier situación fundada en una regulación extensiva.

3.3.5. La posición del hijo

El artículo 81“ del CNA modificado por la Ley N° 29269, regula la necesaria participación de los hijos en las decisiones de los padres respecto de la custodia y tenencia, asignándoles una condición ya garantizada por la Constitución: Ser sujetos de derechos.

Igualmente, en el artículo 85° del CNA, encontramos que el hijo puede tener una posición especial en cuanto a la determinación de la tenencia; sin embargo, una mala praxis jurisdiccional impide la materialización de esta regulación, en particular, porque no existen las condiciones materiales para que el juez pueda tener una mejor base material para la determinación de la tenencia.

La ausencia de informes periciales objetivos, oportunos y sin el sesgo feminista o de “género”, resultan en conjunto escasos, y ante esta situación, el magistrado opta por construir una percepción propia a partir de la “entrevista” 0 diálogo con el menor, la cual terminará por constituir el elemento referencial más importante (su criterio) en la fundamentación de la resolución judicial.

Si bien la buena voluntad del juzgador puede ser comprensible, no hay un protocolo de ejecución de estas “entrevistas” entre el juez y el menor, razón por la cual generalmente se opta por asumir una posición a favor del progenitor “débil” (demandante y mayormente la madre).

Complementariamente, el escaso número de trabajos y estudios sobre el Síndrome de Alienación Parental (SAP), la Obstrucción del Vínculo Paterno- Filial, las patologías psicológicas y violencia familiar entre progenitores e hijos, genera un margen peligroso para la aplicación de una sentencia justa, por cuanto el juez no asume, como situaciones de peligro, las conductas inducidas generadas por los progenitores en los menores.

En el Centro Emergencia Mujer del MIMDES de la Región Libertad (uno de los más activos y líderes en su campo), se ha llegado a determinar la presencia de la inducción negativa provocada por los progenitores en los hijos en casos de denuncias por violencia familiar, llegándose a encontrar casos en los cuales el progenitor con tenencia “trabaja” psicológicamente el mecanismo del desarrollo de la entrevista de su hijo con un psicólogo particular. Así por ejemplo se han evidenciado casos en los cuales los niños describen con anticipación cómo “pintarán” sus dibujos, cómo “responderán” y cómo “dirán la verdad” antes de la ejecución de la entrevista con los peritos.

Un hijo influenciado con el SAP suele cuestionar el comportamiento del progenitor sin tenencia y el detalle de sus “cuestionamientos” resulta complejo para una comprensión infantil o juvenil, razón por la cual su propia declaración, reflejada a nivel de “entrevista” (escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente) no podría ser considerada si quiera un medio probatorio porque es una prueba sin carácter objetivo, cuestionable y que el progenitor perjudicado con la declaración podría rebatir con un informe psicológico de parte o una contra pericia.

4. Condiciones de la variación de la tenencia

A diferencia de los factores para la determinación de la tenencia, las condiciones para la variación de esta implican una situación o circunstancia indispensable para tal determinación; en este sentido, el CNA regula las siguiente condiciones:

4.1. Por causas naturales

En vía de interpretación extensiva a las regulaciones descritas en el artículo 77° CNA (Extinción o pérdida de la Patria Potestad), podemos señalar que la tenencia, como derecho, se extingue o se pierde por:

– Muerte del progenitor con tenencia

– Por la emancipación del hijo (mayoría de edad, matrimonio o abandono del hogar).

Salvo la primera condición, el progenitor sin tenencia puede requerir la determinación de la condición jurídica de ser tenedor a nivel judicial si existe un nivel conflictivo (cuando los hijos se quedan con la familia del progenitor fallecido) o a nivel de traslación de la guarda de los hijos (variación de domicilio y posterior disfrute de la tenencia).

Téngase presente que, al no estar suspendido en la patria potestad, el progenitor sin tenencia activa inmediatamente su derecho a tener la guarda de sus hijos ante la ausencia del otro progenitor.

4.2. Por causas provocadas por el tenedor

En el devenir de la relación progenitor con el derecho de tenencia y su hijo, pueden existir circunstancias específicas que podrían cuestionar dicha condición jurídica y provocar una reforma en la relación a nivel de establecer o la variación de la tenencia o el establecimiento de una tenencia compartida.

A nuestro criterio, consideramos que es factible la variación de la tenencia de un hijo a favor del progenitor sin dicho derecho, si el otro progenitor comete las siguientes causales.

4.2.1. Imputaciones por negligencia en el cuidado o por el trato indigno

Que implica una situación perjudicial para el hijo a razón de la negligencia del tenedor; el fundamento de esta consideración responde a la interpretación individual de los artículo 3° y 4° del CNA.

“Un ambiente sano” implica un contexto absolutamente diligente, ajeno a una situación de vulneración económica, social o cultural (se puede ser pobre, pero buen progenitor). Caso contrario, un ambiente en la cual el hijo no se encuentre bajo un cuidado y atención diligente no puede tener garantizado sus derechos, en especial, respecto de su propio desarrollo.

El respeto a la integridad personal (moral, psicológica y física) que regula el artículo 4o del CNA, implica un contexto vinculado al trato y a la relación entre progenitor con el hijo; si la relación entre el progenitor y el hijo no es equivalente a la de sujetos de derechos (en forma proporcional a sus condiciones), habría un deterioro en la condición digna del hijo.

Lo descrito es una situación distinta a los derechos de cuidado, diligencia y educación del progenitor sobre el hijo, el cual le permite establecer mecanismos sancionatorios para conseguir una conducta apropiada a su edad y condición.

De este modo, si existe la posibilidad de imponer sanciones por conductas impropias, el progenitor tendrá, como límite, la imposición de sanciones que no atenten contra la dignidad e integridad de su hijo (sanciones físicas, sanciones morales con impacto social o amedrentamiento psicológico).

4.2.2. Por fiscalización en la cuota alimentaria

Toda vez que la obligación alimentaria es de tipo compartida entre los progenitores según interpretación literal del artículo 6o de la Constitución, debemos entender que toda regulación vinculada con este derecho y obligación, exige un margen y marco predeterminado qué garantice el desarrollo del hijo (ISN).

En este sentido, solo haremos referencia a la cuota alimentaria que le corresponde favorablemente al hijo (os) como obligación del progenitor con mejores condiciones.

Téngase presente que esto no excluye la obligación del otro progenitor de brindar igualmente “alimentos”, dado que se pueden incluir en esta relación los deberes de cuidado, de actividad lúdica como de alimentación propiamente dicha.

Bajo este marco general, consideramos que los márgenes de desarrollo del derecho no pueden provocar una libre discrecionalidad en el otro progenitor en la disponibilidad de los recursos alimentarios (suma de dinero, alimentos, vestimenta, etc.), por cuanto tiene que actuar en forma diligente.

En este sentido, bien harían los progenitores que van a optar por la separación o eventualmente el mismo juez imponer mecanismos de fiscalización de las obligaciones alimenticias que hagan una equivalencia “moral” a la funesta Ley del Deudor Alimentario, toda vez que es factible cuestionar el modo en el que se hace uso de un recurso económico disponible sin un límite objetivo.

Eventuales acciones perjudiciales para los hijos, presumidos por el progenitor obligado , pueden ser el motivo principal para exigir el establecimiento de estos mecanismos de fiscalización. Finalmente, y aunque no lo consideren las partes, el juzgador haría bien en imponerlo por cuanto así cumple con los parámetros que establece la interpretación del principio del Interés Superior del Niño, al ser el representante del Estado.

Por tanto, toda acción dilapidadora de la cuota alimentaria (generalmente producto de la confiscación o embargo de haberes) o una mala administración de estos recursos (generalmente cuando existen nuevas condiciones producto de una nueva relación o nuevos hijos con un otra pareja) cuestionan el derecho natural de los hijos a tener garantizado sus alimentos como derecho y podrían permitir que el progenitor sin derecho de tenencia solicite la variación de tal derecho a su favor.

Si bien nuestra posición puede interpretarse bajo un contexto de celo desmedido en la tutela de los derechos alimentarios del hijo, debemos considerar que esta fiscalización no exige una auditoría a todas las acciones a cargo del administrador de los recursos; por tanto, resultaría suficiente que el progenitor con la tenencia acredite una diligencia económica y administrativa de los recursos disponibles a favor del hijo.

El pago/abono/consumo de los principales “rubros” de la cuota alimentaria serían suficientes: El pago de la cuota o pensión escolar, la compra de alimentos y de vestimenta, el acceso a recursos lúdicos acreditados objetivamente ante el juez en forma periódica (no constante) bastarían para que el juez y el otro progenitor tengan la seguridad que el hijo tendría una calidad de vida garantizada, dado que existe una satisfacción de sus principales necesidades. En forma conclusiva, entonces señalamos que si el administrador de la cuota alimentaria acredita el consumo de tal derecho a un nivel del 60% del monto total, se cumple con el derecho en su esencia básica.

4.2.3. Imputaciones por dolo respecto de la tenencia

El hecho de que un progenitor tenga garantizado el derecho a Ia guarda, no implica que el hijo o el otro progenitor estén en un nivel de desprotección total. En tal sentido, consideramos que es factible una variación de tenencia, en los siguiente casos:

A) Violencia física

Por la interpretación del artículo 10° de la Ley N° 29282 (27/11/08), que implica una modificación al Código Penal con la inserción de las formas agravadas por violencia familiar, consideramos que si se va a proceder a establecer una sanción punitiva (que incluye la privación de la libertad personal) debe actuarse en forma paralela la petición de la variación de tenencia.

En este sentido y si las condiciones lo ameritan, se puede interpretar la Ley N° 29282 en concordancia con el artículo 87° CNA, para que el progenitor sin derecho de tenencia pueda plantear una acción cautelar.

B) Síndrome de Alienación Parental

Este tipo de manifestaciones y patrones de conducta se deducen de la regulación legal de la violencia familiar y requieren de una observación pericial que permita determinar si la acción generada por un progenitor sobre el hijo determina una condición negativa en la conducta de este sobre el otro progenitor.

C) Obstrucción de vínculo

Complementaria al punto antes descrito, variándose en el ámbito de la gravedad de las acciones, toda vez que implica una separación en el vínculo entre el progenitor sin derecho a la tenencia con su propio hijo.

Al respecto, resulta útil mencionar que estas acciones están claramente proscritas por mandato del Tribunal Constitucional por interpretación del caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317- 2008-PHC/TC, al regularse la provisión de un ambiente apto para el desarrollo de las relaciones familiares.

4.2.4. Por infracción procesal como sanción temporal (carga)

En el desarrollo del proceso de separación o divorcio, se suelen suceder una serie de circunstancias paralelas que provocan la interposición de acciones judiciales y la distorsión de los plazos en los procesos judiciales en curso, generalmente producidos por los progenitores.

Dado que estas situaciones suelen provocar un perjuicio absoluto en los hijos, debemos tener presente en forma paralela la generación de una innecesaria y elevada carga económica al Estado (sobrecostos en los servicios públicos); por lo tanto, bien haría el juez y la misma Ley en imponer sanciones procesales a los progenitores que no tengan una diligencia procesal coherente con la defensa de los intereses de sus hijos (y de los suyos).

De este modo, se puede variar la tenencia si existen situaciones de “rebeldía” en el progenitor con derecho de tenencia que no tendría como justificar sus acciones ante una acusación de obstrucción de vínculo o de SAP; en forma complementaria, si el demandante plantea un recurso por el ánimo de satisfacer sus intereses, provocando un conflicto innecesario, bien podría establecerse una limitación a su derecho de tenencia, en particular, por el daño patrimonial y vulneración a la estabilidad emocional en el otro progenitor y en el mismo hijo, causas por sus “intereses”.

Igualmente, la imposición de una carga procesal por temeridad, malicia procesal o por dilación innecesaria con la variación de la tenencia (temporal o permanente) generaría, entre los progenitores, la toma de una verdadera conciencia respecto de sus derechos y del bienestar de su hijo.

El establecimiento de un método para establecer sanciones eficaces ante las acciones temerarias, bien podría ayudar a que los procesos no se conviertan en armas de perversión de satisfacción de intereses de los progenitores, para que no se dilate el conflicto ni tampoco genere un mayor daño a las partes ni se cargue económicamente e innecesariamente al Estado; por tanto, la variación de la tenencia (provisional o temporalmente) bien podría ser una solución eficaz hasta que se determine el fondo del conflicto.

¿De qué sirve que se declare la rebeldía en el proceso si el progenitor negligente no recibe una mayor sanción que dicha condición procesal?

Los progenitores que se hallan en el lado contrario no encuentran el apoyo jurisdiccional respecto de la efectividad de sus derechos en términos temporales, incumpliéndose el artículo X del Título Preliminar del CNA, que señala que el proceso debe ser tratado como un “problema humano”.

4.2.5. Por sanción ante acciones contrarias al interés y seguridad del hijo

Es un nivel superior al punto descrito anteriormente y se traduce en una situación definitiva provocada por la acción de un progenitor respecto de su hijo tanto a nivel de crianza, cuidado o responsabilidad.

En tal sentido, consideramos que se debe imponer una variación de tenencia definitiva cuando un progenitor provoca determinados actos contrarios al interés y a la seguridad del hijo. De este modo, podríamos citar solo a modo de ejemplo:

A) Casos en los cuales se ha engañado al cónyuge/pareja con una paternidad asignada, correspondiendo la verdadera paternidad a otro sujeto (amante o pareja previa).

B) Casos de maltrato físico o psicológico al hijo de parte del progenitor con tenencia.

4.2.6. Por infracción penal vinculante

En los procesos de familia en los cuales el conflicto ha empeorado, o en casos extremos, el juez sobre la base de la premisa del ISN, debería tener especial cuidado en las pretensiones de los progenitores sin derecho de tenencia en los siguientes casos, por el inminente peligro de daño físico, moral y psicológico:

A) Sustracción de menores

Siendo un delito tipificado en el Código Penal, toda acción provocada por el progenitor respecto de la libertad de su hijo (artículo 5° CNA) debe ser sancionada no solo en el ámbito penal sino también en el familiar con la determinación de la variación de tenencia al no tener la capacidad para ejercer tal derecho.

B) Omisión de alimentos

Por ser complementario con los preceptos de la Ley del Deudor Alimentario.

B) Por resistencia y desobediencia a la autoridad 

Los progenitores declarados judicialmente rebeldes suelen provocar un nuevo proceso; El penal por la comisión del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad (artículo 368° CP).

¿Puede un progenitor garantizar una tranquilidad o el ISN de su hijo cuando se encuentra en una situación procesal de esta naturaleza? La respuesta justifica nuestra posición de variar la tenencia a favor del otro progenitor.

4.3. Mejores condiciones del otro progenitor

Situación escasamente desarrollada en términos jurisdiccionales al exigir superar premisas de género y una práctica casi mecánica en la determinación de la tenencia de menores.

Si la tenencia exige condiciones objetivas en los progenitores, debe tenerse en cuenta:

a) Disponibilidad de recursos (profesionales, económicos, morales, sociales, culturales).

b) Capacidad respecto del cuidado de los hijos; ¿de qué sirve que le otorguen la tenencia si quien realmente cuidará al hijo serán los abuelos o el servicio doméstico?

c) El contexto en el que se desarrolla; como por ejemplo el apoyo familiar de una familia extendida (abuelos, tíos, primos), una percepción superior del concepto “vivienda” a favor del desarrollo del hijo (una mejor habitación es definitivamente un elemento valioso para el crecimiento del hijo) o el ámbito de las relaciones conexas del progenitor (nuevas parejas, nuevos hijos).

No se plantea una evaluación detallada de cada progenitor, sino eventualmente la percepción de una mejor condición para brindar mayores garantías y un mejor ambiente para que el hijo se pueda desarrollar. Si para los progenitores el hijo es importante, ¿por qué negar la posibilidad de que tenga mejores condiciones de vida?, ¿por qué actuar egoístamente?

Toda vez que estas premisas suelen plantearse en el contexto del análisis de posibilidades de los progenitores, debemos tener presente que el progenitor que plantee la tenencia del hijo, debe evitar las siguientes situaciones:

a) La “tenencia” a cargo (mayoritario) de la familia extendida (abuelos).

b) La tenencia a cargo (mayoritario) de la nana o servicio doméstico.

En tal sentido, actuar egoístamente, después de obtener un respaldo judicial para finalmente delegar sus responsabilidades a terceras personas, constituye un elemento que ubica a este progenitor en una condición inferior frente al otro.

Caso contrario, si el progenitor por sus condiciones laborales, profesionales, económicas o sociales no puede atender en la mejor de las medidas a su hijo, bien podría admitir como válido una tenencia compartida con el otro progenitor, por cuanto le permitirá una mejor posibilidad de desarrollo tanto para su persona como para su hijo.

Por último, es necesario detallar un caso que viene siendo muy frecuente en la realidad nacional: Los casos de migración y de variación de domicilio. En estas circunstancias, el progenitor con la tenencia debe tener presente que el hecho de tener la guarda de su hijo debe estar en correcta correlación de derechos con el progenitor y también con la familia que le rodea (tanto paterna como materna).

Por ello, resulta cuestionable la falta de percepción de los derechos de la familia del hijo y de este cuando un progenitor (generalmente la madre) opta por migrar al extranjero o realiza una variación de domicilio, dando la ilusión de que sus acciones fueran planificadas como individuo sin carga familiar.

Si la decisión responde a una dación de necesidad extrema, buscando una mejor posibilidad de vida, no se explican las razones del traslado del hijo a dicha situación ¿El sufrimiento será menor si se está con el hijo?

El progenitor que se encuentre, en estas circunstancias, debe tener presente que sus acciones pueden afectar al hijo (discriminación, exclusión, necesidad de supervivencia en el nuevo ambiente) y lo ideal sería contar con el apoyo del otro progenitor para evitar un traslado o migración del hijo.

Finalmente, ¿por qué considerarse huérfano en la crianza en estas circunstancias? La extirpación del hijo de su ambiente puede provocar un serio problema de personalidad y lo ideal es tratar de evitar un daño innecesario solo para satisfacer un interés personal.

Caso contrario, si la decisión es por una mejor opción de vida con las condiciones favorables para el hijo (inmediatas), consideramos que el progenitor, con tenencia, bien puede trasladar a su hijo porque así se garantizan sus intereses y expectativas, aún a costa de la negativa del otro progenitor.

4.4. La tenencia compartida

La “Tenencia Compartida”, “custodia compartida” o “coparentalidad” es definida como el ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental respeto de la crianza, cuidado y protección de los hijos.

Habitualmente, se suele entender que la tenencia compartida no es figura jurídica con efecto válido y positivo respecto de la relación de los progenitores con los hijos, debido a que la principal característica de un divorcio o separación es la ausencia física de uno de ellos en la habitualidad familiar del hijo, con lo cual la tenencia compartida se convierte en una aspiración casi imposible de alcanzar.

Sin embargo, la idea parte de una premisa errónea, que es la consideración de que el proceso de separación convierte a los progenitores en personas desvinculadas físicamente de sus hijos, extendiendo esta condición a toda la vida del hijo, desconociendo que, en algún momento, ambos progenitores estuvieron en una etapa de convivencia óptima respecto de sus propios intereses y deseos personales.

El elemento de unión que permitió el acto de engendrar un hijo, suele ser desconocido inmediatamente después de un proceso de separación, sean cuales fuesen las razones existentes. En la eventualidad, no se hubiera procedido a una separación, ambos progenitores hubieran continuado ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones en la misma proporción equitativa y complementaria respecto de sus hijos.

Entonces, ¿Por qué después de la separación, las posiciones, derechos y obligaciones resultan diferentes para los progenitores?

El melodrama en la asunción de una responsabilidad o culpabilidad, de una victi- mización o de una posición psicológica personal y excluyente (estado de alteración) es aquel factor que limita de manera directa el ejercicio equitativo de derechos y cumplimiento de obligaciones respecto de los hijos en aquellas circunstancias de separación o divorcio entre los progenitores.

Ya sea producto de procesos de violencia familiar (física o psicológica) como por el deterioro en la misma relación familiar por la cotidianeidad convivencial, los progenitores se reconocen como excluyentes entre sí respecto del vínculo con sus hijos, negándose entre ellos la posibilidad de ejercer una sociedad parental, como lo podría describir Beatriz Salberg.

De este modo, la tenencia compartida se convierte en la cúspide de la evolución de la figura de la custodia, al fundamentarse constitucional y racionalmente como una mejor opción frente a la custodia dividida (excluyente entre progenitores), alternada (temporalmente excluyente a un progenitor) y la única (generalmente a favor de la madre).

A efectos de explicar la práctica del ejercicio de la Tenencia Compartida, es necesario tener presente:

a) No se procura que los progenitores tengan una relación paritaria entre sí (50-50) en cuanto a los derechos y obligaciones respecto de sus hijos, muy por el contrario solo garantiza la equivalencia subjetiva de derechos y obligaciones, esto es la garantía de la proporcionalidad de derechos y obligaciones.

b) En términos de la frecuencia del vínculo entre los progenitores y su hijo, el objetivo es la garantía en el cuidado y no la asignación de períodos temporales predeterminados, por cuanto la tenencia compartida no es la extensión de un régimen de visitas.

Como último punto del presente apartado y dado que no es objetivo del presente trabajo, quepa plantear una pregunta: ¿Qué sucede cuando los dos progenitores no reúnen las condiciones para tener la tenencia de un hijo? La respuesta se explicará a futuro.

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