Aborto terapeútico
Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
Modificaciones:
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Jurisprudencia:
• Test de proporcionalidad: El derecho a garantizar la vida y salud de la madre es más relevante que el derecho a la vida del concebido [Exp. 31583-2014-0]
Décimo tercero: La inexistencia de derechos fundamentales absolutos: Que, la posibilidad de legislar sobre la despenalización del aborto, suele llevar a muchos a rechazarla de plano, bajo el argumento de que los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, son derechos absolutos y no admiten limitaciones. Sin embargo, ningún derecho humano es absoluto y éstos pueden ser restringidos en su ejercicio o desplazados cuando entran en conflicto con otros derechos o bienes constitucionales protegidos, como sería el caso del aborto, donde entran en conflicto el derecho a la vida del concebido con los derechos a la vida y salud de la mujer gestante. […]
Décimo cuarto: […] ¿La Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado, es un mecanismo idóneo y necesario para optimizar el derecho a la vida y salud de la mujer gestante en estricto cumplimiento del artículo 119° del Código Penal Peruano respecto de la vulneración del derecho a la vida del concebido?
En principio se deja claramente establecido que el “protocolo” cuestionado, no viene a constituir otra cosa que la herramienta jurídica que no permite vaciar de contenido el artículo 119° del Código Penal, que desde 1912 se legisló como un eximente de responsabilidad penal.
Ahora bien, ingresando al análisis respectivo tenemos: La respuesta a esta interrogante bajo las consideraciones precedentes sólo es posible de obtener mediante la aplicación del principio de proporcionalidad que como señaláramos, resulta pertinente al haber identificado un conflicto entre derechos fundamentales. De lo que se trata, en última cuenta, es de analizar si la optimización del derecho a la vida y a la salud de las mujeres gestantes a través de la aplicación del presente protocolo se encuentra justificada constitucionalmente, pese a que, ésta produzca también una limitación al derecho a la vida del concebido. Antes de hacer el análisis, dejamos sentado también que el denominado test de proporcionalidad se encuentra estructurado por tres sub principios: el de adecuación o idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Solo a través de la aplicación del test, podremos determinar si el “protocolo” cuenta con legitimidad constitucional prima facie, es decir, tiene sustento en la Norma Constitucional.
1. Análisis de Idoneidad: […] En virtud a ello, corresponde pues, por un lado, determinar si una determinada medida persigue un fin legítimo en nuestro Estado Constitucional de Derecho y por otro, si esta medida constituye un medio adecuado para la persecución de tal fin legítimo. En el presente caso, la Guía Técnica permite proteger la vida y la salud de la mujer gestante, finalidad que se deriva directamente del artículo 1° de la Constitución donde se señala que “la protección de la persona humana y la defensa de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”; y además se deriva también de la protección explícita que brinda la Constitución en sus artículos 2.1 y 7, a la vida y la salud respectivamente, en concordancia de la interpretación del artículo 4.1° de la Convención Americana de Derechos Humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, es evidente que la aplicación de dicho protocolo sí es un medio adecuado para la protección de dichos Derechos Fundamentales, toda vez que se realiza en estricto cumplimiento del artículo 119° del Código Penal en salvaguarda de la vida de la gestante.
2. Análisis de Necesidad: […] En buena cuenta, aquí se mide la capacidad que tiene la medida, en comparación con otros medios, de alcanzar la finalidad propuesta con el menor sacrificio de otros principios; es decir, se debe analizar si existen medios alternativos menos gravosos. En el caso concreto la guía garantiza la implementación del aborto terapéutico, así como los parámetros dentro de los cuales se debe practicar, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente, requisito sine qua non para su aplicación, existiendo un doble diagnostico médico; en otras palabras, debe haberse descartado técnicamente la posibilidad de recurrir a otras medidas que, sin afectar la vida del concebido, la cual comienza cuando un médico tratante le informa a la gestante el diagnóstico y a pedido de la mujer, presenta su solicitud a la jefatura de ginecoobstetricia del centro de establecimiento de salud, que convocará a una Junta Médica formada por un ginecólogo y dos especialistas de acuerdo a la patología del paciente, siendo ésta quien dictaminará si procede o no el aborto, por lo tanto, resulta indispensable para garantizar los derechos a la vida y la salud de la madre gestante, no existiendo alternativas igualmente efectivas y menos gravosas para cumplir con la finalidad. Siendo que la medida sub exámine supera el análisis de las posibilidades fácticas del principio de proporcionalidad, corresponderá ahora efectuar el análisis referido a las posibilidades jurídicas; esto es, el principio de proporcionalidad en sentido estricto (ponderación).
3. Principio de Proporcionalidad en sentido estricto (Ponderación): […] “Cuanto mayor sea el grado de restricción de la protección de la vida del concebido, tanto mayor deberá de ser el grado de importancia de la satisfacción de los derechos a la vida y la salud de las mujeres gestantes”.
Es menester precisar, que para efectuar el análisis de ponderación debemos seguir tres pasos fundamentales: a) Se definirá el grado de restricción del derecho a la vida del concebido ; luego se definirá el grado de satisfacción del derecho a la vida y a la salud de las mujeres gestantes, a fin de determinar si la importancia de la satisfacción de estos últimos justifica la limitación del primero, b) Se tomará en cuenta la seguridad de las premisas epistémicas, esto es, el grado de seguridad con que es posible estimar el valor asignado a la satisfacción o restricción de cada derecho en el paso anterior; y c) Se enjuiciarán los datos obtenidos en los pasos anteriores, a fin de establecer si el grado de satisfacción de los derechos a la vida y la salud de las mujeres gestantes es privilegiado sobre la protección de la vida del concebido o no:
4. Grado de restricción del derecho a la vida del concebido: Que del análisis de la tesis del demandante, el embarazo debe continuar aun si un medico certifica que éste compromete la vida de la gestante, sin embargo, solo podrá ser sostenida bajo la premisa de que, en cualquier circunstancia, la vida del concebido debe ser considerada como un valor absoluto, no obstante, el Tribunal Constitucional ha sido contundente en concluir que el derecho a la vida no es un valor absoluto, pues ello conllevaría la posibilidad de establecer, de una vez y para siempre, una jerarquía entre los distintos derechos fundamentales y protegidos por la Constitución, lo cual, debe quedar descartada en virtud de lo que imponen los principios interpretativos constitucionales […]. Por el contrario, si se toma en consideración, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, que “el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica”, sino que ella comprende también “una perspectiva material” entendida como la exigibilidad de cobertura de una serie de exigencia que “toman la vida digna”[6], por lo tanto, resulta excesivo el sacrificio de la vida ya formada para la protección en una vida en formación, pues en estricta interpretación del artículo. De la Convención Americana realizada en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica, la protección de la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental y que implica entender la procedencia de excepciones a la regla en general.
Con relación a la seguridad de las premisas epistémicas, este Juzgado hace notar que la medida solicitada por la demandante es la inaplicación de dicho Protocolo, desde el punto de vista de la injerencia que ocasiona sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la vida del concebido (protección de una vida en formación). En conclusión, la intervención del derecho a la vida en virtud del análisis efectuado es medio.
5. Grado de afectación de la vida y la salud: En opinión del Juzgado, la Guía no abre las puertas a la inclusión de causales no contempladas por el artículo 119° del Código Penal, sino que se limita, únicamente, a nombrar algunos de los casos en los que, existiendo diagnostico médico, es posible constatar que la continuación del embarazo constituye un riesgo a la integridad física de la mujer, implicando un grado intenso de optimización del derecho a la vida y la salud. Su eficacia asegura, no sólo una concreta mejora en su calidad de vida, sino que incluso podría coadyuvar, en definitiva, salvar la vida de la mujer gestante. Y todo esto, en suma, guarda estrecha relación con la protección de la dignidad de la persona que por lo demás, es sustrato axiológico y antropológico del Estado social y democrático de Derecho. Por otra parte, este grado intenso de protección guarda estrecha relación con el principio pro homine, principio hermenéutico que implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor optimice un determinado derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales.
Respecto a la seguridad de las premisas epistémicas, el grado de satisfacción de la ya anotada finalidad constitucional del derecho a la vida y la salud resulta ser segura. No existe duda respecto de que con la medida analizada se está garantizando, en cualquier caso, el derecho a la vida de las mujeres gestantes y que esto, a su vez, genera una optimización real e intensa de su derecho a la salud. Con lo anterior se confirma que, en el caso bajo análisis, la satisfacción del derecho a la vida y la salud es intensa.
6. Juicio de ponderación en función de los grados de satisfacción y afectación de los derechos y/o bienes en conflicto: Finalmente, en función de las premisas que se han desarrollado supra, esta judicatura considera que el grado de optimización de los derechos a la vida y la salud —satisfecho en grado intenso— justifica la restricción de la vida del concebido —que se afectan en grado medio—. Los niveles de optimización y aflicción entre uno y otros, ponen en evidencia que los argumentos de la demandante son excesivos y desproporcionados.
Queda claro que, con esta medida se busca garantizar un tratamiento y procedimiento idóneo y necesario para garantizar la propia existencia física y en condiciones dignas de las madres gestantes, así como proveerle de aquellas condiciones indispensables para el normal desenvolvimiento de su calidad de vida y su salud.
Siendo esta la premisa, y teniéndose en cuenta, la doble dimensión, tanto existencial como material, del derecho a la vida, resulta evidente que el valor que se busca proteger a través de la permisión del aborto en el supuesto sub examine, es la dignidad, garantizando la vida y salud de la mujer gestante. Siendo que este principio es el fundamento de todos los derechos fundamentales, es, en abstracto, de mayor peso axiológico que el derecho a la vida del concebido, por lo tanto, debe desestimar la demanda.
• ONU: Falta de acceso al aborto terapéutico producto de una violación constituye una forma de tortura o trato cruel, inhumano o degradante [Dictamen 136/2021]
8.11. El Comité toma nota de las alegaciones de la autora de que tanto la violencia sexual sufrida como la falta de acceso al aborto terapéutico constituyeron formas de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. El Comité recuerda que los tratos prohibidos por el artículo 37 a) de la Convención incluyen actos de violencia contra un niño para castigarlo extrajudicialmente por conductas ilícitas o indeseadas u obligarlo a realizar actividades contra su voluntad, cometidos por instituciones y personas que tienen autoridad sobre el niño. El Comité recuerda asimismo que las víctimas de dichos actos son a menudo niños marginados, desfavorecidos y discriminados que carecen de la protección de los adultos encargados de defender sus derechos y su interés superior. En materia de derechos sexuales y reproductivos, el Comité observa que otros órganos de tratados han establecido que la negación del acceso al aborto por parte de los Estados partes son formas de violencia por razón de género contra la mujer y puede constituir un trato cruel, inhumano o degradante. El Comité considera que, al analizar posibles violaciones de la prohibición de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, debe tenerse nuevamente en cuenta la especial afectación de la negación del aborto en niñas, así como otros factores adicionales de vulnerabilidad, como ser víctima de violencia sexual.
• ONU: No permitir la interrupción voluntaria del embarazo en casos especialmente graves vulnera el derecho al acceso a servicios de atención médica [Dictamen 136/2021]
8.7. Teniendo en consideración los hechos descritos anteriormente y, en particular, el riesgo que el embarazo conllevaba para la vida y la salud de la autora, por razón de su edad (13 años al momento de los hechos), el Comité considera que tanto el hecho de no haber facilitado a la autora información sobre los servicios de interrupción voluntaria del embarazo como no haberle proporcionado el acceso efectivo a dichos servicios la expusieron a un riesgo real, personal y previsible de mortalidad, que la forzó a llevar el embarazo a término, con riesgos claros y previsibles para su vida, desarrollo y salud, y que desencadenó una emergencia obstétrica. A ello se sumó su condición de víctima de violación sexual por parte de su padre, lo cual agravó aún más las consecuencias del embarazo sobre su salud mental. El Comité concluye que los hechos descritos revelan una violación de los derechos de la autora reconocidos en los artículos 6 y 24 de la Convención. Asimismo, la falta de consideración a las reiteradas solicitudes de la autora de poner término al embarazo violó su derecho a que se tuviera debidamente en cuenta su opinión en un asunto que la afectaba tan directamente, como es el embarazo, en violación del artículo 12, párrafo 1, de la Convención, leído conjuntamente con los artículos 6 y 24.
• Corte IDH: En casos donde peligra la vida de la mujer prima el deber de guardar el secreto profesional sobre el de denunciar por aborto [Manuela y otros vs. El Salvador]
224. En este sentido, la Corte considera que, en casos como el presente, relacionados con emergencias obstétricas, la divulgación de información médica puede restringir el acceso a una atención médica adecuada de mujeres que necesiten asistencia médica, pero eviten ir a un hospital por miedo a ser criminalizadas, lo que pone en riesgo sus derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida. En efecto, en estos casos colidan en apariencia dos normas: el deber de guardar el secreto profesional y el de denunciar. Tratándose de casos de urgencias obstétricas, en que está en juego la vida de la mujer, debe privilegiarse el deber de guardar el secreto profesional. Por tanto, las afectaciones causadas por la denuncia realizada por la médica tratante en el presente caso fueron desproporcionadas frente a las ventajas que se obtuvieron mediante la misma. En consecuencia, la realización de la denuncia por la médica tratante constituyó una violación a los derechos a la vida privada y a la salud de Manuela, establecidos en los artículos 11 y 26 de la Convención Americana.
• CIDH: Negar la posibilidad de interrumpir embarazo de una menor con riesgo sobre su vida constituye una tortura, trato cruel, inhumano y degradante [KL vs. Perú]
6.3. La autora alega que, debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo. La autora acompaña un certificado psiquiátrico del 20 de agosto de 2001, que establece el estado de profunda depresión en la que se sumió y las severas repercusiones que esto le trajo, teniendo en cuenta su edad. El Comité observa que esta situación podía preverse, ya que un médico del hospital diagnosticó que el feto padecía de anencefalia, y sin embargo, el director del hospital Estatal se negó a que se interrumpiera el embarazo. La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión de Comité, la causa el sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General N°. 20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores[6]. Ante la falta de información del Estado parte en este sentido, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora. En consecuencia, el Comité considera que los hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del Pacto. A la luz de esta decisión, el Comité no considera necesario, en las circunstancias del caso, tomar una decisión relativa al artículo 6 del Pacto.
6.4. La autora afirma que al negarle la posibilidad de una intervención médica para suspender el embarazo, el Estado parte interfirió de manera arbitraria en su vida privada. El Comité nota que un médico del sector público informó a la autora que tenía la posibilidad de continuar con el embarazo o de suspenderlo de acuerdo con la legislación interna que permite que se practiquen abortos en caso de riesgo para la salud de la madre. Ante la falta de información del Estado parte, debe darse el peso debido a la denuncia de la autora en el sentido de que cuando los hechos ocurrieron, las condiciones para un aborto legal, conforme a lo establecido por la ley, estaban presentes. En las circunstancias del caso, la negativa de actuar conforme a la decisión de la autora, de poner fin a su embarazo, no estuvo justificada y revela una violación del artículo 17 del Pacto.
6.5. La autora alega una violación del artículo 24 del Pacto, ya que no recibió del Estado parte la atención especial que requería en su condición de menor de edad. El Comité observa la vulnerabilidad especial de la autora por ser menor de edad. Nota además que, ante la falta de información del Estado parte, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora en el sentido de que no recibió, ni durante ni después de su embarazo, el apoyo médico y psicológico necesario en las circunstancias específicas de su caso. En consecuencia, el Comité considera que los hechos que examina revelan una violación del artículo 24 del Pacto.
6.6. La autora alega haber sido objeto de violación del artículo 2 porque no contó con un recurso adecuado. Ante la falta de información del Estado parte el Comité considera que debe otorgar el peso debido a las alegaciones de la autora en cuanto a la falta de un recurso adecuado y concluye, por consiguiente, que los hechos examinados revelan igualmente una violación del artículo 2 en relación con los artículos 7, 17 y 24 del Pacto.
[6] Observaciones General No. 20 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.
• TEDH: El Estado tiene la obligación positiva de proporcionar un procedimiento eficaz y accesible que permita establecer el derecho a un aborto legal [A, B y C vs. Irlanda]
263. En consecuencia, el Tribunal considera que ni la consulta médica ni las opciones de litigación invocadas por el Gobierno constituían procedimientos efectivos y accesibles que permitieran a la tercera demandante establecer su derecho a un aborto legal en Irlanda. Por tanto, el Tribunal no está obligado a abordar las alegaciones adicionales de las partes relativas al calendario, la rapidez, los costes y la confidencialidad de tales procedimientos internos.
[…]
266. En cuanto a la carga que la aplicación del artículo 40.3.3 impondría al Estado, el Tribunal acepta que sería una tarea delicada y compleja. Sin embargo, aunque no corresponde a este Tribunal indicar los medios más apropiados para que el Estado cumpla con sus obligaciones positivas (véase Marckx, § 58; Airey, § 26; y B. c. Francia, § 63, todas citadas anteriormente), el Tribunal señala que la legislación de muchos Estados contratantes ha especificado las condiciones que rigen el acceso a un aborto legal y ha establecido diversos procedimientos de aplicación y procedimientos institucionales (véase la sentencia en el asunto Tysiąc, citada anteriormente, § 123). Del mismo modo, no puede considerarse que la aplicación implique un perjuicio significativo para el público irlandés, ya que equivaldría a hacer efectivo un derecho ya concedido, previo referéndum, por el artículo 40.3.3 de la Constitución.
267. En tales circunstancias, el Tribunal rechaza el argumento del Gobierno de que la tercera demandante no agotó los recursos internos. También concluye que las autoridades incumplieron su obligación positiva de garantizar a la tercera demandante el respeto efectivo de su vida privada debido a la ausencia de un régimen legislativo o reglamentario de aplicación que estableciera un procedimiento accesible y eficaz mediante el cual la tercera demandante hubiera podido determinar si cumplía los requisitos para someterse a un aborto legal en Irlanda de conformidad con el artículo 40.3.3 de la Constitución.
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