Artículo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicas
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
5. Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.
Texto original:
La redacción original publicada en el Código Penal de 1991 fue:
Medidas aplicables a las personas jurídicas
Artículo 105.- Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo.
La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores.
Modificaciones:
Última modificación se produjo mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo 982, publicado el 22 julio 2007. La redacción vigente de este artículo se puede ver supra.
Jurisprudencia:
• Criterios para determinar las consecuencias accesorias en la persona jurídica (doctrina legal) [Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116]
14. Del citado artículo es posible señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente:
A. Que se haya cometido un hecho punible o delito.
B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito.
C. Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico, del delito.
Ahora bien, en dicha norma coexisten cuatro clases de consecuencias accesorias que el juez penal puede imponer a una persona jurídica. Cada una de las cuales tiene distinta configuración y efectividad. Resulta, por tanto, necesario identificar, seguidamente, sus principales características y funciones.
[…]
17. Es pertinente destacar que por su naturaleza sancionadora, las consecuencias accesorias imponen que su aplicación judicial observe, también, con justificada racionalidad, las exigencias generales que derivan del principio de proporcionalidad concreta o de prohibición del exceso. En tal sentido, el órgano jurisdiccional deberá evaluar en cada caso la necesidad especial de aplicar una consecuencia accesoria en los niveles de equidad cualitativa y cuantitativa que correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub judice y según los criterios de determinación anteriormente detallados. Ello implica, pues, que excepcionalmente, el Juez puede decidir omitir la aplicación de tales sanciones a una persona jurídica cuando lo intrascendente del nivel de intervención e involucramiento del ente colectivo en el hecho punible o en su facilitación o encubrimiento, hagan notoriamente desproporcionada su imposición.
Por lo demás, cabe recordar que estas opciones jurisdiccionales no son ajenas a nuestra legislación vigente y se expresan normativamente en el sentido y función del artículo 68º del Código Penal, al tratar de la exención de pena. No obstante, es de demandar siempre que esta clase de decisiones sean consecuencia de un riguroso análisis fáctico y normativo, y que ellas sean motivadas de manera específica y suficiente.
[…]
20. En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal —derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación— y de tutela jurisdiccional —en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos—.
Con tal efecto, la persona jurídica deberá ser comprendida expresamente en sede de instrucción en una resolución judicial de imputación —en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario—, circunscripta a la posible aplicación de consecuencias accesorias, ello sin perjuicio de que concurrentemente pueda haber sido pasible de una imputación en el proceso civil acumulado como tercero civil. Es evidente que nadie puede ser acusado, sin antes haber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso, a fin de que esté en condiciones razonables de ejercer el conjunto de derechos necesarios para afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de investigación y de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad, y a impugnar.
Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Titulo III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria [PABLO SÁNCHEZ VELARDE: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009, página 80]. Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades específicas del thema probandum que le conciernen [JULIO CÉSAR ESPINOZA GOYENA, Obra Citada, página, 314].
• Presupuestos del delito para aplicar las medidas establecidas en el artículo 105 del Código Penal [Casación 1379-2017, Nacional]
Vigesimoprimero. Que la sentencia de vista impugnada, respecto de la empresa Á&J Inversiones SAC, precisó que si bien es una persona jurídica que existe desde el año dos mil y llevó a cabo más de ciento cincuenta proyectos —muchos de ellos, de agua y alcantarillado—, ello pone en duda que sea una empresa instituida con una finalidad real encubierta relacionada con la comisión de delitos de colusión agravada u otros. Anotó, además, que no se encuentra acreditado que fue utilizada para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas, pues tenía en ejecución varias obras, gran capacidad de contratación y funcionaba desde tiempo atrás. Por todo ello, la absolvió de los cargos.
Vigesimosegundo. Que el artículo 105 del Código Penal establece la aplicación de una medida contra una persona jurídica, en el curso de un proceso penal y por la comisión de un hecho punible, cuando (i) el delito se comete en ejercicio de su actividad o utilizando su organización; y, (ii) con el objetivo de favorecer o encubrir el delito en cuestión —que es el criterio de imputación fundamental—.
• Análisis al aplicar el art. 105 del CP durante un «fumus comissi delicti» (lavado de activos) ante el supuesto de hecho de decomiso [Casación 864-2017, Nacional]
Noveno. Que, sin embargo, este no es el punto central del presente incidente cautelar, pues no afectó a ninguna de las personas anteriormente involucradas (empresa Consorcio General y sociedad conyugal Landa-Calderón). Tampoco se trata de sostener que formalmente Inmobiliaria Santa Clara y Mota Engil fueron incorporadas como investigadas en la causa con posterioridad a la incautación dispuesta judicialmente —no es un dato formal lo relevante—. Cuando el hecho delictivo entraña la intervención de personas jurídicas, el tipo infraccional es propio. El presupuesto del tipo es el injusto típico, pero no es su elemento o supuesto de hecho constitutivo. Éste es, alternativamente, que el injusto típico (i) fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o (ii) que se utilice su organización para favorecerlo o encubrirlo —es decir, como apunta GRACIA MARTÍN, el fundamento de las medidas contra las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro de las “consecuencias accesorias del delito”, que no de la pena) es tal estado de desorganización que ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella, y la relación existente entre ambas personas, y finalidad es la neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punible—.
No hay duda de la comisión de un acto de lavado de activos con el inmueble “Cervatel” por Inmobiliaria Santa Clara —y, antes, por la empresa Shamrock— importó o no un negocio jurídico realizado bajo la pauta de un “defecto de organización”. Es decir, si se incorporó al patrimonio de la empresa un bien que se sabía que era delictivo o que, por la forma y circunstancias de su adquisición, estaba en condiciones de advertir su origen delictivo, todo lo cual fue posible porque la persona jurídica no tenía incorporado mecanismos internos de control, protocolos de seguridad en el ámbito de sus negocios con terceros o modelos de prevención adecuados e idóneos.
La determinación de tal defecto de organización se examina a partir de la existencia de estos programas —si legalmente están impuestos, como en el caso de las disposiciones sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas (Ley número 30424, de veintiuno de abril de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo número 1352, de siete de enero de dos mil diecisiete)—. En todo caso, la corrección o ilicitud de la transacción en cuestión se advertirá indiciariamente. Los indicios más relevantes están en función, por ejemplo, (i) al precio de venta del bien; (ii) al tipo de vínculos entre comprador y vendedor; (iii) a si su adquisición pertenece al giro del negocio de la persona que lo adquirió o sirve a sus fines sociales; (iv) a si se compra de una persona —natural o jurídica— solvente o de reputación consolidada; (iv) a la seriedad y legalidad de la documentación y registros del inmueble; (vi) a la utilización de empresas financieras o bancarias de sólida reputación; (vii) a la realización de operaciones que dificulten o impidan la localización o destino de sus fuentes y que carezcan de una justificación legal o económica válida; (viii) al rol de la persona física que intervino en la transacción, etcétera.
• Persona jurídica que se utiliza para favorecer o encubrir un delito es pasible a las medidas reguladas en los arts. 104 y 105 del CP (doctrina jurisprudencial vinculante) [Casación 134-2015, Ucayali]
Décimo tercero. De lo expuesto se establecen las siguientes situaciones:
i) La atribución de responsabilidad penal de la persona natural depende únicamente de su acción lesiva de bienes jurídicos.
ii) El Código Penal no regula la responsabilidad penal de la persona jurídica.
iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal.
iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la persona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que le confiere la Constitución Política del Estado y la Ley Procesal, sin ninguna actuación o procedimiento previo.
[…]
Vigésimo segundo. Así, cuando un delito es cometido utilizando una persona jurídica, en el ejercicio de su actividad o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, esta última es pasible de las medidas reguladas en los artículos 104 y 105 del Código Penal.
Vigésimo tercero. El Código Penal incorporó estas sanciones aplicables a las personas jurídicas y las denominó consecuencias accesorias. Con esta decisión político criminal la legislación nacional procuraba establecer un inédito nivel de respuesta punitiva frente a aquellos delitos donde resultase involucrada una persona jurídica. Lo cual, por lo demás, se adhería a una consolidada tendencia en el derecho comparado[12].
• Juez debe instar a la Fiscalía a que emita pronunciamiento en sede intermedia sobre la aplicación ineludible de las medidas establecidas en el art. 105 del CP [R. N. 1199-2016, Lima]
Décimo. Que, finalmente, se impuso al imputado Rodas Casafranca la pena privativa de libertad mínima fijada en el artículo 297 del Código Penal, no obstante esa lógica proporcional no se respetó para las penas principales de multa e inhabilitación, por lo que en este punto debe imponerse, siguiendo el mismo baremo, las penas mínimas: ciento ochenta días multa y seis meses de inhabilitación.
Por otra parte, en cuanto a la pena de inhabilitación, la sentencia incorporó una incapacitación impertinente en relación a la ejecución del delito de tráfico ilícito de drogas enjuiciado: incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; y, asimismo, no precisó la incapacitación referida a la prohibición para el ejercicio de la profesión, comercio, arte o industria, por lo que debe corregirse en esta sede procesal.
Es de resaltar, desde otra perspectiva, que la Fiscalía no requirió la imposición de consecuencias accesorias para las personas jurídicas que participaron en los hechos juzgados. Es una omisión constante en casos en lo que resulta ineludible la aplicación del artículo 105 del Código Penal, que por lo demás los jueces deben cumplir instando a la Fiscalía a que emita un pronunciamiento al respecto en sede intermedia. Debe tomarse en cuenta el Acuerdo Plenario número siete guion dos mil nueve oblicua CJ guion ciento dieciséis.
• Los efectos que se constituyen al efectuar una medida penal establecido en el art. 105 CP [Exp. 00028-2017-22]
Noveno. En ese escenario, cabe destacar lo desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, que, en el Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116, del trece de noviembre de dos mil nueve, estableció lo siguiente: “(…) efectivamente, en el artículo 104° CP se regula una especie de responsabilidad civil subsidiaria que deberá afrontar la persona jurídica ante las limitaciones económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión de una infracción penal. Y en el artículo 105° CP, en cambio, se detallan las sanciones que se aplicarán a estos entes colectivos”. Por otro lado, en lo referente a las consecuencias jurídicas del artículo 105 del Código Penal, su naturaleza jurídica es penal, pues, aun cuando no es una pena, constituye una medida penal con efectos preventivos y asegurativos. En consecuencia, es necesario que la persona jurídica, debidamente representada por su apoderado judicial (artículo 92 del Nuevo Código formal) detente todos aquellos derechos que le asistirían al inculpado, pues esta persona jurídica se ve amenazada por una auténtica consecuencia jurídico-penal, que, como ya dijimos, no restringe únicamente intereses económicos.
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