Cómo citar: Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Primera edición, Lima: Editorial Moreno, 2010, pp. 295-300.
2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha
Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposición para seguir adelante con la investigación formal de los hechos. Así pues, terminada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que con el CdePP 1940 tenía el Juez instructor, pues con este nuevo código la investigación propiamente dicha está a cargo del Fiscal y no del Juez instructor dejándose de lado el auto de apertura de instrucción para dar paso a la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigación bajo su responsabilidad.
En cuanto a la finalidad de esta etapa, está referida a la búsqueda y reunión de los elementos probatorios de convicción, de cargo y de descargo, que permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación para ir a juicio ya que esta es una investigación mucho más amplia y complementaria que la anterior, decimos complementaria porque no está permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento del caso.
En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duración indefinida, sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 días naturales que pueden prorrogarse hasta por sesenta días naturales en caso de delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo. En ese sentido vemos que la investigación preparatoria está sujeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigación se podrá finalizar la investigación preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determinación de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de la investigación resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o siéndolo el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa de justificación.
Ahora bien, como se le otorga la dirección de la investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio a esa facultad de investigación, la figura del juez de garantías, el cual es el encargado de velar por el respeto y protección de los derechos fundamentales, así como de la legalidad de la investigación[383]. La función de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de derechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente derechos y garantías constitucionales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba.
2.4.1. Calificación
El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momento de decidir si formaliza y continua la investigación preparatoria como veremos:
a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extinción previstas en la ley, tal y como lo prevé el artículo 334°.1 NCPP. Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de formalizar la investigación preparatoria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigación suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es típico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto “no justiciable penalmente” refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia, pero no es típico, está justificado, se realizó bajo una causa de inculpabilidad o no es punible, sólo el primer caso no requiere de un análisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmática jurídico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad; en cambio en los demás supuestos se debe de acreditar, con grado de certeza, que ha existido la causa de justificación, de inculpación y punibilidad; también el error de tipo de se debe de acreditar en grado de certeza negativa. El último supuesto refiere a las causas de extinción de la acción penal como la prescripción, muerte del imputado, amnistía, indulto, etc.
b. Reserva provisional. Señala el artículo 334°.3 que en caso el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la policía para tal fin. Este artículo nos remite al supuesto en el cual falta para la válida constitución de la relación jurídico procesal requisitos de procedibilidad que actúan en el proceso penal como elementos del presupuesto procesal acción, por ello es que la relación jurídico procesal no es válida, al no ser válida la acción. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida que evita procesos que serán anulados luego por medio de un medio técnico de defensa como es la cuestión previa.
c. Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de mínima gravedad, así el Ministerio Público al recibir la denuncia puede abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan dos circunstancias específicamente: Falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. En atención al criterio de falta de merecimiento no se insta la acción penal -y sí el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afecten gravemente al interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°,22° y 25° del Código Penal, y se advierta que no exista ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No erá posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En estos dos últimos casos es necesario que el agente hubiera reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien está regulado en el artículo 2°.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de oportunidad, pues el primero es una forma de resolución alternativa de conflictos que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el Código Penal: 122°, 185°, 187°, 189° A primer párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°, 198°, 205°, 215°; así como en los delitos culposos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simplificación procesal que no necesariamente busca la efectiva reparación de la víctima. Señala el artículo en mención que esta institución no rige cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o afecte bienes jurídicos disponibles.
e. Disposición de Formalización y Continuación de las Diligencias Preliminares. Si a pesar de haber hecho el análisis de las posibles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera), se dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.
Esta formalización de la investigación contendrá:
a. El nombre completo del imputado;
b. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso,
c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación;
d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
El Fiscal deberá notificar al imputado de esta decisión y de conformidad con el artículo 3 del NCPP comunicará al juez de la investigación preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposición de formalización.
Además señala el NCPP en el artículo 336°4 que el Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación, esta institución la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso inmediato en el capítulo correspondiente a procesos especiales.
La formalización de la investigación preparatoria produce los siguientes efectos:
– Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.
– El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial.
2.4.2. Diligencias
En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos procesales que se inician desde la referida disposición Fiscal y se extiende hasta el momento de la conclusión de la investigación.
Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de actividades encaminadas a la búsqueda de elementos que determinen los hechos “y los autores y que está a cargo del Ministerio Público, esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones ya se señaló que las mismas son meros actos de investigación sin valor probatorio alguno en atención al Art. 325° del NCPP, excepto claro está la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
Señala el NCPP en el artículo 338°.1. que el Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.
[383] FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. “(…) la intervención del juez de la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer sobre el juez de garantías”.
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