Artículo 51.- Concurso real retrospectivo
Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.
Texto original:
La redacción original publicada en el Código Penal de 1991 fue:
Artículo 51.- Si después de la sentencia definitiva condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a nuevo proceso y se aumentará la pena o se impondrá la nueva pena correspondiente.
Modificaciones:
La primera modificación de este artículo se realizó mediante la Ley 26832, publicada el 3 de julio de 1997, cuyo texto fue el siguiente:
Artículo 51.- Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.
Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente.
Última modificación:
La segunda y última modificación de este artículo se realizó mediante la Ley 28730, publicada el 13 de mayo de 2006. Esta ley modificó el artículo 51 en términos de la redacción vigente (ver supra).
Jurisprudencia:
• Algunos criterios del concurso real retrospectivo [Acuerdo Plenario 4-2009/CJ-116]
8°. Constituye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Ella está contemplada en el artículo 51º CP y cuyo texto vigente fue incorporado también por la Ley 28730.
El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por cada hecho punible, según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo. Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal: X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció, por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo, estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto que cometió en el 2003, quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización del documento falso el año 2004, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe pública. Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de robo (artículo 185º CP), falsedad documental (artículo 427º CP) y lesiones graves (artículo 121º CP), tales delitos no han podido ser juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la primera condena por lesiones graves.
Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de delitos, cabe identificar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes:
A. Pluralidad de delitos.
B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.
C. Unidad de autor.
9°. En la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado simultáneamente, en un sólo proceso, por todos los delitos que cometió y que dieron lugar al concurso real [HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942, numeral 2422]. En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo 51º CP, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta para tales casos, surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para el concurso real de delitos en el artículo 50º CP. Es decir, el órgano jurisdiccional competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51º CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real (no superar treinta y cinco años de pena privativa de libertad ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave y aplicar sólo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para, cuando menos, uno de los delitos en concurso).
• No pueden coexistir las figuras de «reincidencia» y «concurso real retrospectivo» [RN 181-2018, Lima Norte]
Séptimo. Que es evidente, sin embargo, que ambas figuras jurídico penales no pueden concurrir: o se es reincidente o se aplica el concurso real retrospectivo. La reincidencia claramente no concurre porque el delito juzgado en esta causa es de fecha anterior a la sentencia que impuso pena efectiva al recurrente. El concurso real retrospectivo requiere de un trámite contradictorio previo –que no se hizo en este plenario–, con intervención de la Fiscalía Superior y del imputado, así como con la ulterior determinación por el Tribunal Superior de la aplicación o no del artículo 51 del Código Penal. Cabe indicar que si el Tribunal Superior mencionó la reincidencia, pero no la aplicó en el fallo, por lo que no cabe pronunciamiento alguno para reformar la pena.
• Precedente vinculante del concurso real retrospectivo [RN 1523-2016, Ayacucho]
Cuarto. Que, ahora bien, el concurso real retrospectivo es una institución de derecho penal material; y, como tal, rige el principio de tempus comissi delicti: la norma aplicable es la de la fecha de comisión del delito —la consecuencia jurídica es el efecto punitivo resultante de afirmar la existencia de tal concurso delictivo—. El procedimiento para hacer viable las consecuencias jurídicas del concurso real retrospectivo, son sin duda de carácter procesal y, por ende, rige el principio de tempus regit actum, entendiéndose este último como la fecha de la actuación procesal.
No debe confundirse, por tanto, lo que implica en materia punitiva el concurso real retrospectivo inclusive, con el trámite que debe regular la decisión judicial para hacerla valer, según las circunstancias en que se invoque. Las reglas procesales, en todo caso, no resuelven los problemas propios del concurso real.
Quinto. Que se ha entendido, aunque sin base normativa, que en caso de concurso real retrospectivo refundir importa incluir o comprender una pena en otra —la menor en la pena mayor o más grave— impuesta en distinto proceso —puras consecuencias de derecho penal material— (confusión o falta de armonía que se debe, como esclareció Hurtado Pozo, porque las normas procesales tienen fuentes legales distintas a las materiales —francesa la primera y holandesa la segunda—), cuando históricamente el concurso real asumió, en estos casos, la concepción de una nueva penalidad desde la perspectiva del delito más grave, al que debe tenerse presente para su incremento punitivo los hechos de la otra sentencia (véase: artículo 108 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro y originarios artículos 50 y 51 del Código Penal vigente).
Para la fijación de la pena no se siguió el modelo de absorción puro, luego, no puede hablarse de Refundición, sino el de asperación: pena global aumentando la pena individual que correspondía al imputado por el delito más grave [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal Parte General, dos mil seis, página setecientos siete]. Ese modelo es el mismo para el concurso real retrospectivo [HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA: Manual de Derecho Penal Parte General II, página doscientos diecisiete].
En el presente caso, la concepción originaria del Código Penal de mil novecientos noventa y uno cambió radicalmente con la Ley número 28730, de trece de mayo de dos mil seis, pues desde el día siguiente de esa fecha en los supuestos de concurso real, incluido el retrospectivo, se suman las penas concretas que corresponden a los delitos cometidos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, que no puede exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Se asumió, en tal virtud, el modelo de acumulación de las penas con un doble límite: el doble de la pena más grave y finalmente el tope de los treinta y cinco años [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, dos mil doce, página setecientos ochenta y siete]. Así se determinó en el Acuerdo Plenario número 4-2009/CJ-116, de trece de noviembre de dos mil nueve, párrafo noveno.
Sexto. Que, así las cosas, queda claro que si, por diversos factores —información oportuna de una pena ya impuesta—, no se siguió esa consecuencia jurídico penal en el subsiguiente proceso —y antes no medió acumulación por conexidad— con el resultado anómalo de dos penas independientes entre sí, es del caso seguir el procedimiento incidental de ejecución de acumulación o unificación de penas —ya no es posible, propiamente, la refundición, que es una denominación impuesta por la Ley número 10124, de veintinueve de diciembre de mil novecientos cuarenta y cuatro, sin base de Derecho penal material vigente—, que a efectos procesales instauró la Ley ya derogada y que, luego, el Código Procesal Penal la asumió como un incidente de ejecución específico (artículo 488 apartado 5), que con las últimas reformas del aludido concurso, ya no tiene razón de ser la refundición de penas, sino su acumulación o unificación.
Séptimo. Que en el presente caso los dos delitos de tráfico ilícito de drogas cometidos por la encausada Villalva Gamboa se cometieron con posterioridad a la modificación normativa del concurso real; luego, la solución al problema de las dos condenas no pasa por la refundición en los términos planteados por la citada encausada —ni siquiera estaba amparada por las reglas de los originarios artículos 50 y 51 del Código Penal—, sino por la adición o sumatoria de las penas materia de las dos condenas que se le impusieron. Esa es la solución jurídicamente adecuada, a la que el Tribunal debe instar disponiendo la incoación del incidente de ejecución correspondiente. Que debe tramitarse con arreglo a los principios de contradicción y concentración, previo traslado al Ministerio Público y, luego, a la encausada.
Octavo. Que, es indiferente a tal planteamiento, el hecho de que recién con fecha veinte de agosto de dos mil trece, mediante la Ley número 30076, se derogó expresamente la Ley número 10124, pues la solución jurídica al concurso real retrospectivo, en todo caso, era la que contempló el artículo 51 del actual Código Penal con sus sucesivas modificaciones, que hacía referencia a una concreta solución específica al concurso de delitos.
El problema procesal —de unificación o acumulación de penas— solo se refiere al trámite que corresponde seguir para solucionar el concurso real retrospectivo si el juez de la segunda o tercera sentencia no aplicó, en su caso, la adición de penas al dictar ésta.
• Nuevo precedente vinculante en concurso real retrospectivo [RN 3084-2015, Lima Norte]
3.1. Sobre la ejecución de la pena en casos de concurso real retrospectivo
3.1.1. El articulo 50 de Código Penal instaura la institución denominada “concurso real de delitos”, que conforme lo señala la dogmática penal, “existe con-curso real cuando el autor ha cometido varios delitos autónomos” – EJESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. Tratado de derecho penal. Parte General. Volumen 11. Trad. de Miguel Olmedo Cardenete. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p.10851-. En otros términos, existe un concurso real de delitos cuando el agente ha cometido varios delitos autónomos en diversos momentos, desarrollando para ello diferentes acciones. Asi, el Acuerdo Plenario N O 4-2009/Cf-116, establece en su fundamento jurídico sexto, los presupuestos y requisitos legales para la configuración de esta institución: a) Pluralidad de acciones, b) Pluralidad de delitos independientes, y c) Unidad de autor. También precisa la existencia de i concurso real de delitos homogéneo y heterogéneo, configurándose el primero cuando los delitos cometidos corresponden a una misma especie y la segunda cuando los delitos realizados son de diferente especie.
3.1.2. Además, corresponde indicar que una particularidad de la citada institución es el denominado “concurso real retrospectivo”, instaurado en el artículo 51 de Código Penal, referido a aquellos delitos que componen el concurso, pero que no fueron procesados al mismo tiempo en un solo juzgamiento. Asimismo, el citado Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico noveno, establece sus presupuestos: a) Pluralidad de delitos, b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso, y c) Unidad de autor. De esta manera, para la imposición de la pena en casos de concurso real retrospectivo, se tiene que el artículo 510 del texto penal, modificado por ley N o 28730 del trece de mayo de dos mil seis, señala que: 1.4 la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años’. En consecuencia, las penas concretas (parciales) que se obtengan en cada proceso judicial serón sumadas a las anteriores, debiéndose cumplir posterior e independientemente de las demás.
3.1.3. Al respecto, corresponde dilucidar sobre el inicio de la ejecución de cada una de las penas concretas parciales que constituyen el concurso real retrospectivo, debiéndose precisar que su cómputo está relacionadas al artículo 47° del Código Penal. El procedimiento de la individualización judicial de la pena para casos de concurso real de delitos ha quedado precisado en la norma penal, teniéndose que se realizará un análisis de la pena para cada delito que configura el concurso arribándose así a penas concretas parciales, las que se sumarán para obtener una pena concreta total. Situación que también resulta aplicable para el con-curso real retrospectivo, conforme así lo señala el fundamento jurídico noveno del Acuerdo Plenario N o 04-2009/CJ-116.
3.1.4. En ese sentido, corresponde señalar que, en casos de concurso real retrospectivo, al tenerse que cada delito juzgado posee como consecuencia jurídica una pena, éstas deberán empezarse a ejecutar cuando la pena anterior haya sido cumplida, considerándose lo establecido en el artículo 47° del Código Penal referido al cómputo de la detención. Por ejemplo: “X” cometió delito de robo en 2013, motivo por el cual empezó a ser procesado en 2015, dictándosele prisión preventiva en su contra, siendo finalmente sentenciado en 2016 e imponiéndosele una pena privativa de libertad de diez años, la misma que en aplicación del artículo 470 del Código Penal, al tenerse que está en prisión desde 2015, vencerá el 2025. No obstante, posteriormente se descubre que cometió delito de falsificación de documento público en 2010, dictándosele prisión preventiva en 2019, siendo condenado en 2020 a ocho años de pena privativa de libertad. Aquí surge la pregunta: ¿desde cuándo se ejecuta (computa) la segunda pena? Conforme se señaló, se tiene que la primera pena concreta parcial vence en 2025, sin embargo, por este segundo delito el procesado sufrió prisión preventiva desde 2019 hasta 2020; en consecuencia, la pena por el segundo delito se iniciará a computarse en 2025, debiéndose restar el tiempo de prisión preventiva que sufrió el procesado por este proceso; porque, en este ejemplo, las penas se cumplirían en 2032. […]
• Alcances del concurso real «retrospectivo» [RN 367-2004, Santa]
Cuarto: Que esta Sala Penal Suprema considera necesario hacer las siguientes precisiones:
a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contemplado en el artículo cincuenta y uno del Código Penal, se produce cuando los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado sólo por uno o algunos de los delitos cometidos. De allí que al descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos darán lugar a un nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anomalía procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometió el agente. Por consiguiente, conforme lo señala José Hurtado Pozo “… para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no debe castigarse al agente más severamente que si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos cometidos.” (Cfr. Hurtado Pozo, José: “Manual de Derecho Penal – Parte General”, segunda Edición, Editorial Eddili, Lima, mil novecientos ochenta y siete, página quinientos noventa y tres).
b) Que con la modificación incorporada del citado artículo cincuenta y uno del Código Penal por la ley número veintiséis mil ochocientos treinta y dos, se estableció como excepciones a dicha consecuencia general. En primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que corresponda al procesado.
c) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas se debe efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién descubierto pero cometido antes de la primera sentencia.
d) Que, por otro lado, es de señalar que el texto vigente del artículo cincuenta y uno tiene una finalidad práctica orientada por los principios de economía procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de delitos demanda una sanción coherente con lo prescrito en el artículo cincuenta del Código Penal.
Sexto: Que, en ese contexto, es importante resaltar que, en la ciudad de Arequipa, con fecha dieciséis de diciembre del año mil novecientos noventa y siete, los Vocales Superiores integrantes de las Salas Penales de la República, se reunieron en sesión de Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal, con la finalidad de establecer criterios comunes para la aplicación de la norma penal, procesal penal y penitenciaria. Que, entre los problemas jurisprudenciales sometidos a consideración del Pleno en aquella ocasión, se encontraba la aplicación del concurso real retrospectivo, llegando a los siguientes acuerdos plenarios con relación a este tema:
a) Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes.
b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil.
c) En el caso que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso; y
d) La ley que modificó el artículo cincuenta y uno del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la igualdad de la ley.
Que ocurre, en el caso que una persona haya cometido dos delitos en oportunidades distintas. Por porner un ejemplo, trafico ilicito de drogas el año 2005, y se le impone 15 años de pena (vencerá el año 2020)y el año 2017, se descubre que cometíó el delito de robo agravado el año 2003, y se le impone 20 años de pena (que se computaran del año 2020 que termina la pena por trafico, con vencimiento el año 2040). Véase que ambos delitos fueron cometidos los años 2005 y 2006, cuando se encontraba vigente el texto del artículo 51 del código penal que permitía la refundicón o asperación de penas, que en la practica -errada o no- tenía la consencuencia de que los 15 años de pena impuestos por tráfico, se refundían en los 20 años de pena por robo. Entonces, se obtenia una sola pena de 20 años, la cual vencía el año 2023. No obstante, este trámite no se realizó. El año 2020 se dio por extinguida la pena -por su cumplimiento efectivo- del delito de tráfico, y comenzó con la ejecución del delito de robo, que cumplirá el año 2040. Entonces, como la norma legal que establecía la refundición de penas es una norma de derecho material y se aplica su texto vigente al momento de la comisión del delito (2005 y 2006), es decir cuando estaba permitida la refuncidión; es posible solicitar este trámite en la actualidad que se viene ejecutando solo la segunda pena; o es requisito para dicho trámite que la primera pena no haya sido cumplida, es decir, que se venga ejecutando. En palabras prácticas, se podía solicitar la refundición solomente antes del vencimiento de la primera pena, osea hasta el año 2020, o es posible aun solicitarla en la actualidad habida cuenta que la segunda pena se viene ejecutando y que en rigor, debería constituir una sola pena con la anterior, pero por omisión de la defensa no se hizo. Agradeceré su respuesta.