Cómo citar: Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, 479-481.
La prohibición de fraccionamiento
¿Cómo se define el fraccionamiento? Al respecto, en la Opinión N° 001-2017/DTN, citando a Mutis y Quintero, la DTN estableció que el fraccionamiento es definido como “(…) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores” . En este mismo sentido, Mutis y Quintero señalan que “(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado”.
1. El fraccionamiento y el desconocimiento del agrupamiento
Por otro lado, en la “Exposición de motivos” de la LCE se hace referencia a los antecedentes del fraccionamiento en nuestra legislación, determinando su origen en la persistencia en la Administración Pública en buscar el agrupamiento de los objetos contractuales. En este sentido se indica que en logística existe una tendencia histórica al agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud del cual se busca acumular adecuadamente los bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y la economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la entidad se entiende con un solo proveedor”.
En este contexto se asume que el desconocimiento “de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido”, que es definido como “la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de evitar el tipo de proceso de selección que corresponde o evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado (…)”. Criterio que también se encuentra consignado en la Opinión N° 059-2017/DTN.
2. ¿Cuándo se configura el fraccionamiento?
Al respecto, en la Opinión N° 034-2012/DTN se estableció que el fraccionamiento se configurará ‘‘cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este último.
En consecuencia, el fraccionamiento solo puede producirse cuando el proceso de selección se disgrega o desagrega en múltiples procesos de selección menores cuya finalidad es procurar un resultado irregular.
Bajo esa óptica, es responsabilidad de la entidad determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de acuerdo a sus particularidades y, por lo tanto, deben ser convocados como un único proceso de selección a efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hagan singular el objeto de cada contratación, a efectos de programarlos y contratarlos en procesos de selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría fraccionamiento.
Dicha evaluación debe practicarse por la entidad tanto en la programación inicial para la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, como con posterioridad a dicho momento, conforme se produzca la recepción de requerimientos no programados por las áreas usuarias de la entidad.
En virtud de lo expuesto, la prohibición de fraccionamiento está referida a contrataciones que han sido programadas en su debida oportunidad en el Plan Anual de Contrataciones de la entidad, por lo que, si estando prevista la realización de un proceso de selección, y este no se lleva a cabo, sino en forma directa o mediante procesos de selección menos rigurosos o más simples, dichos actos verificarían el fraccionamiento prohibido por la normativa”.
3. ¿Dónde reside la responsabilidad por el fraccionamiento?
Sobre el tema de la responsabilidad, el numeral 19.1 del artículo 19 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, dispone que el área usuaria, el OEC y/u otras dependencias de la entidad cuya función esté relacionada con la correcta planificación de los recursos, son responsables por el incumplimiento de la prohibición de fraccionar, debiendo efectuarse en cada caso el deslinde de responsabilidad, cuando corresponda.
4. La prohibida finalidad del fraccionamiento
En el marco de la perspectiva conceptual consignada en la “Exposición de motivos”, el artículo 20 de la LCE regula la prohibición de fraccionamiento, correspondiendo al primero establecer el marco general de la prohibición al indicar que se encuentra prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de:
⮚ Evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda según la necesidad anual.
⮚ De dividir la contratación a través de la realización de dos o más procedimientos de selección. Esta constituye una ampliación de la prohibición de fraccionamiento que se encuentra contemplada en la “Exposición de motivos” de la LCE.
⮚ De evadir la aplicación de la LCE y el RLCE para dar lugar a contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT.
⮚ De evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública.
5. ¿Cuándo no se incurre en fraccionamiento?
El numeral 19.2 del modificado artículo 19 del RLCE establece que no se incurre en prohibición de fraccionamiento cuando:
⮚ Se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, cuando la contratación completa no se pudo realizar en su oportunidad debido a que no se contaba con los recursos disponibles suficientes para realizar dicha contratación completa, o surge una necesidad imprevisible adicional a la programada.
⮚ La contratación se efectúe a través de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, salvo en los casos que determine el OSCE.
6. Criterios del Tribunal
El Tribunal se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre el tema que nos concita, por lo que seguidamente citamos algunos criterios.
⮚ Causas imprevisibles
En la Opinión N° 034-2012/DTN se estableció que “(…) en el caso en que se hubiera aprobado el expediente de contratación no constituye fraccionamiento adquirir la diferencia mediante otro proceso de selección, siempre que sea producto de una necesidad extraordinaria e imprevisible y haya identidad con el objeto de la contratación programada, pudiendo implicar la modificación del Plan Anual de Contrataciones”.
⮚ Contratación independiente
En la Opinión N° 015-2012/DTN se estableció que: % ..) a fin de determinar si la contratación de determinados bienes podría configurar un fraccionamiento indebido, es necesario verificar si los bienes que se requieren contratar poseen características o condiciones singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera efectuar la contratación de bienes iguales, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un único proceso de selección, mientras que de tratarse de bienes que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, en principio, efectuar tantos procesos de selección como bienes requieran .contratarse”.
⮚ La determinación del fraccionamiento en bienes. Los bienes idénticos y similares
En la Opinión N° 001-2017/DTN se determinó que:
“El fraccionamiento se configura cuando los bienes contratados de manera independiente poseen características y/o condiciones que resulten idénticas o similares; es decir, representan un mismo objeto contractual.
Bajo esa óptica, para determinar si se configura un fraccionamiento prohibido, se debe verificar si los bienes que se requiere contratar poseen características y/o condiciones singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera efectuar la contratación de bienes idénticos o similares, bajo las mismas condiciones, corresponderá, realizar un único procedimiento de selección, mientras que de tratarse de bienes que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, efectuar tantos procedimientos de selección como bienes requieran contratarse.
Precisando lo anterior, resulta necesario indicar que se consideran bienes “idénticos” a aquellos que comparten las mismas características, es decir, son iguales en todos sus aspectos; y, por tanto, sujetos de ser contratados bajo las mismas condiciones.
Por su parte, se entenderá como bienes ‘similares’ a aquellos que guarden semejanza o parecido, es decir, que compartan ciertas características esenciales, referidas a su naturaleza, uso, función, entre otras, siendo susceptibles de contratarse en forma conjunta.
En esa medida, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la entidad determinar si los bienes requeridos representan un mismo objeto contractual, a efectos de contratarlos mediante un único procedimiento de selección, evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen singular cada bien, a efectos de programarlos y contratarlos en procedimientos de selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento”.
buenos dias, tengo una asignacion de creditos presupuestarios para un determinado ejercicio fiscal que de acuerdo al clasificador presupuestario del gasto esta compuesta por diversos productos
si realizado varios procesos de contratacion por cada producto estaria incurriendo en francionamiento?