Cómo citar: Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, 445-460.
El requerimiento y el área usuaria: la gestión de riesgos y la estandarización
¿Cómo se define el requerimiento?
En el anexo de definiciones se le define como la “Solicitud formulada por el área usuaria que debe contener, de manera clara y precisa las especificaciones técnicas o términos de referencia de los bienes o servicios respectivamente, que se desea contratar, así como las condiciones para dicha prestación. El requerimiento debe considerar, como condición indispensable, el plazo que se tiene para satisfacer la necesidad, entre otros”.
En cuanto a la regulación del requerimiento, tenemos que esta se encuentra consignada en los artículos 16 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, y el artículo 8 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, estableciendo estos las reglas para la formulación de los mismos por parte del área usuaria, por lo que existe una estrecha relación entre el requerimiento y el área usuaria, la que se encuentra plasmada no solo en la definición misma, sino también en los articulados de la norma y en el procedimiento mismo.
1. Obligación del área usuaria y las reglas para la formulación del requerimiento
En este orden tenemos que el numeral 16.1 del artículo 16 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, establece como obligación del área usuaria requerir los bienes, servicios u obras a contratar, justificando la finalidad pública de los mismos, debiendo además estar orientados al cumplimiento de las funciones de la entidad; disposición ampliada y precisada en el artículo 8 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF.
Por lo tanto, existen dos componentes esenciales del requerimiento, los mismos que pueden ser objeto de evaluación y control por parte de la autoridad competente:
⮚ Finalidad pública.
⮚ Funciones de la entidad.
La determinación de la finalidad pública “(…) es evitar que la finalidad sea personal de la propia autoridad de la entidad, sea a favor de un tercero o posea una finalidad pública distinta al ordenamiento legal”.
2. Requerimiento y requisitos razonables. Las reglas generales para la formulación de las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico
En el numeral 8.3 del RLCE establece expresamente la prohibición de que al definir el requerimiento se incluyan exigencias desproporcionadas al objeto de la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos u orienten la contratación hacia uno de ellos.
Al respecto, en el Pronunciamiento N° 676-2017/OSCB-DGR se precisó que: “Si bien la entidad debe establecer los requisitos que considere más adecuados para la atención de sus necesidades, dicha potestad no es irrestricta, ya que para su determinación se debe verificar que resulten razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, no restringiendo innecesariamente la competencia, así como que se encuentren acordes con los principios que regulan la normativa de contratación pública”; criterio que se complementa con el establecido en la Opinión N° 115-2017/DTN, en la que se indicó que “la formulación del requerimiento no es una facultad que la entidad pueda ejercer de manera irrestricta, toda vez que, al realizar dicha labor, el área usuaria no puede incluir exigencias que no se encuentren sustentadas en el adecuado cumplimiento de la prestación; de esta manera, el área usuaria debe establecer con precisión y objetividad los parámetros que resulten relevantes para que la prestación cumpla con la finalidad de la contratación”.
Desde el ámbito normativo tenemos que en el numeral 16.2 del modificado artículo 16 de la LCE, y el citado numeral 8.3 del artículo 8 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, disponen las siguientes reglas para la formulación de las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico:
⮚ Deben formularse de forma objetiva y precisa por el área usuaria.
⮚ Alternativamente pueden ser formulados por el OEC y aprobados por el área usuaria, disposición que es ampliada en el numeral 8.9 del RLCE el que establece que las especificaciones técnicas, los términos de referencia, así como los requisitos de calificación pueden ser formulados por el OEC, a solicitud del área usuaria, cuando por la naturaleza del objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para ello, debiendo tal formulación ser aprobada por el área usuaria.
En relación con esta disposición, que ha sido incorporada por la modificación normativa, en la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341 se indica que la alternativa se genera “cuando el área usuaria no tenga especialidad, el conocimiento o la capacidad técnica para realizar dicha formulación”, debiendo por ello recaer esta actividad “en quien, por razón de las actividades que realiza, tienen el conocimiento y se encuentra en mejor disposición para hacerlo”.
⮚ Deben proporcionar acceso al proceso de contratación en condiciones de igualdad y no tienen por efecto la creación de obstáculos ni direccíonamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
⮚ La prohibición de no generar direccionamiento se vincula al principio de libertad de concurrencia, perspectiva desde la cual se genera una responsabilidad mayor en las áreas que tengan a su cargo la formulación de las especificaciones técnicas, TDR o expediente técnico.
⮚ No deben incluir exigencias desproporcionadas al objeto de la contratación.
⮚ No deben incluir exigencias irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos u orienten la contratación hacia uno de ellos.
⮚ Salvo las excepciones, en el requerimiento no se hace referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores o ciertos productos.
3. Modificación del requerimiento
El numeral 8.10 del modificado artículo 8 del RLCE establece la posibilidad de modificar el requerimiento para mejorar, actualizar o perfeccionar las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, así como los requisitos de calificación hasta antes de la aprobación del expediente de contratación, previa justificación que debe formar parte de dicho expediente, bajo responsabilidad. Las modificaciones deben contar con la aprobación del área usuaria.
4. El requerimiento de carácter permanente: bienes y servicios
El numeral 8.6 del modificado artículo 8 del RLCE establece respecto del requerimiento de bienes o servicios en general de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica, que este se realiza por periodos no menores a un año.
5. Requerimiento y prestaciones accesorias
El numeral 8.8 del modificado artículo 8 del RLCE determina como obligación para la entidad respecto de la definición del requerimiento, que esta debe analizar la necesidad de contar con prestaciones accesorias a fin de garantizar el mantenimiento preventivo y correctivo en función de la naturaleza del requerimiento.
Respecto de las prestaciones accesorias sugerimos al lector revisar el capítulo de contratos.
6. El requerimiento para la contratación de obras y el análisis de riesgos. La Directiva N° 012-2017-OSCE/CD
Sobre el particular, el numeral 8.2 del modificado artículo 8 del RLCE establece que, para la contratación de obras, la planificación debe incluir:
⮚ La identificación y asignación de riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución, así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos.
⮚ El análisis de riesgos implica clasificarlos por niveles en función a: (i) su probabilidad de ocurrencia y (ii) su impacto en la ejecución de la obra.
6.1. Gestión de riesgos en la planificación de ejecución de obras. La Directiva N° O12-2017-OSCE/CD
Mediante Resolución N° 014-2017-OSCE/CD se aprobó la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD, “Gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras”, la que tiene por finalidad precisar y uniformizar los criterios que deben ser tomados en cuenta por las entidades para la implementación de la gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras, a efectos de incrementar la eficiencia de las inversiones en las obras públicas.
6.1.1. Reglas generales para la gestión de riesgos
La Directiva en mención establece las siguientes reglas generales en la gestión de riesgos en la planificación de ejecución de obras. Veamos.
⮚ El expediente técnico
El numeral 6.1 de la Directiva precisa que, al elaborar el expediente técnico, la entidad debe incluir un enfoque integral de gestión de los riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta las características particulares de la obra y las condiciones del lugar de su ejecución.
⮚ Las bases
En el numeral 6.2 de la Directiva se indica que, al elaborar las bases para la ejecución de la obra, el comité de selección debe incluir en la proforma de contrato, conforme a lo que señala el expediente técnico, las cláusulas que y asignen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de la obra y la determinación de la parte del contrato que debe asumirlos durante la ejecución contractual.
⮚ La administración de riesgos en la ejecución de la obra
El numeral 6.3 establece que, durante la ejecución de la obra, la entidad a través del inspector o supervisor, según corresponda, debe realizar la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra.
⮚ Evaluación de la administración de riesgos
En este extremo la Directiva establece que el residente de la obra, así como el inspector o supervisor, según corresponda, deben evaluar permanentemente el desarrollo de la administración de riesgos, debiendo anotar los resultados en el cuaderno de obra, cuando menos, con periodicidad semanal, precisando sus efectos y los hitos afectados o no cumplidos, de ser el caso.
6.1.2. Las disposiciones específicas respecto a la gestión de riesgos
La Directiva establece que el enfoque integral de la gestión de riesgos debe comprender los siguientes procesos:
⮚ Identificar riesgos
⮚ Analizar riesgos
⮚ Planificar la respuesta a los riesgos
⮚ Asignar riesgos
⮚ ¿Cuáles son los riegos previsibles que se pueden presentar en la ejecución de una obra pública?
Tal como se ha indicado, la citada Directiva establece como obligación para la entidad que durante la elaboración del expediente técnico se deben identificar los riesgos previsibles que puedan ocurrir durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta las características particulares de esta y las condiciones del lugar de su ejecución. Así, los posibles riesgos que podrían ser identificados, los mismos que solo son enunciativos son según la Directiva:
⮚ Riesgo de errores o deficiencias en el diseño que repercutan en el costo o la calidad de la infraestructura, nivel de servicio y/o puedan provocar retrasos en la ejecución de la obra.
⮚ Riesgo de construcción que generan sobrecostos y/o sobreplazos durante el período de construcción, los cuales se pueden originar por diferentes causas que abarcan aspectos técnicos, ambientales o regulatorios y decisiones adoptadas por las partes.
⮚ Riesgo de expropiación de terrenos de que el encarecimiento o la no disponibilidad del predio donde construir la infraestructura provoquen retrasos en el comienzo de las obras y sobrecostos en la ejecución de las mismas.
⮚ Riesgo geológico/geotécnico que se identifica con diferencias en las condiciones del medio o del proceso geológico sobre lo previsto en los estudios de la fase de formulación y/o estructuración que redunde en sobrecostos o ampliación de plazos de construcción de la infraestructura.
⮚ Riesgo de interferencias/servicios afectados que se traduce en la posibilidad de sobrecostos y/o sobreplazos de construcción por una deficiente identificación y cuantificacíón de las interferencias o servicios afectados.
⮚ Riesgo ambiental relacionado con el riesgo de incumplimiento de la normativa ambiental y de las medidas correctoras definidas en la aprobación de los estudios ambientales.
⮚ Riesgo arqueológico que se traduce en hallazgos de restos arqueológicos significativos que generen la interrupción del normal desarrollo de las obras de acuerdo a los plazos establecidos en el contrato o sobrecostos en la ejecución de las mismas.
⮚ Riesgo de obtención de permisos y licencias derivado de la no obtención de alguno de los permisos y licencias que deben ser expedidas por las instituciones u organismos públicos distintos a la entidad contratante y que es necesario obtener por parte de esta antes del inicio de las obras de construcción.
⮚ Riesgos derivados de eventos de fuerza mayor o caso fortuito, cuyas causas no resultarían imputables a ninguna de las partes.
⮚ Riesgos regulatorios o normativos de implementar las modificaciones normativas pertinentes que sean de aplicación pudiendo estas modificaciones generar un impacto en costo o en plazo de la obra.
⮚ Riesgos vinculados a accidentes de construcción y daños a terceros.
⮚ Análisis de los riesgos
El numeral 7.3 de la Directiva dispone que este proceso supone realizar un análisis cualitativo de los riesgos identificados para valorar su probabilidad de ocurrencia e impacto en la ejecución de la obra, siendo que producto de este análisis, se debe clasificar los riesgos en función a su alta, moderada o baja prioridad. Remitimos al lector a los anexos de la Directiva.
⮚ Planificar la respuesta a riesgos
En este extremo se determinan las acciones o planes de intervención a seguir para evitar, mitigar, transferir o aceptar todos los riesgos identificados.
⮚ Asignar riesgos
Finalmente, el numeral 7.5 de la Directiva dispone que teniendo en cuenta qué parte está en mejor capacidad para administrar el riesgo, la entidad debe asignar cada riesgo a la parte que considere pertinente. La identificación y asignación de riesgos sé incluye en la proforma de contrato de las bases.
7. Prohibición y excepciones de hacer referencia a marcas y otros. La Directiva N° 004-2016-OSCE/CD, “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”
En las contrataciones públicas los principios constituyen el sustento orientador de la normativa, como del actuar de los funcionarios y servidores públicos. En teoría, los principios básicos son los de igualdad y libre competencia, los que en el marco de la LCE podrían traducirse en trato justo e igualitario y libre concurrencia, los que a lo largo del procedimiento de selección pueden ser afectados de diversa manera, siendo una de ellas, quizás la más evidente, la de establecer previamente la marca del bien o servicio que se va a contratar, o tener bases orientadas a favorecer a determinado postor, situación que es vedada por la normativa.
Al respecto, los artículos 16 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, y el artículo 8 del RLCE, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017/EF, que tratan sobre las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, también hacen referencia a la prohibición de marca o fabricación, así como a las excepciones a la misma, tal como lo establece el numeral 16.2 de la LCE, al indicar que el área usuaria debe formular en forma objetiva y precisa las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico; pudiendo alternativamente pueden ser formulados por el OEC y aprobados por el área usuaria.
En este contexto, las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben proporcionar acceso al proceso de contratación en condiciones de igualdad y no tienen por efecto la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
Salvo las excepciones previstas en el RLCE, los mismos que remiten a la Directiva citada en el numeral 8.4 del modificado artículo 8 del RLCE se establece que en el requerimiento no se hace referencia a:
⮚ Una fabricación o una procedencia determinada.
⮚ Un procedimiento de contratación.
⮚ A marcas, patentes o tipos.
⮚ A un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores o ciertos productos.
⮚ Tampoco una descripción que oriente la contratación hacia ellos.
Esta disposición es ampliada en la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD en la que se indica que en la definición del requerimiento “no se hace referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, ni descripción que oriente la contratación hacia ellos, salvo que la entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras ‘o equivalente’ a continuación de dicha referencia”. Por lo tanto, la referencia es una excepción y como tal debe ser tratada.
7.1. ¿Cuáles son las excepciones a las que hace referencia la LCE y que nos remiten al RLCE?
En el citado numeral 8,4 del modificado artículo 8 del RLCE se hace referencia a las excepciones, que al ser una afectación a la libre competencia, deben estar preestablecidas en la norma.
Desde esta perspectiva el modificado artículo 8 del RLCE y la citada Directiva N° 004-2016-OSCE/CD, establecieron que la excepción se puede materializar, cuando se presenten las situaciones siguientes:
⮚ Cuando la entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras “o equivalente” a continuación de dicha referencia.
⮚ Cuando se trate de material bibliográfico existente en el mercado, cuya adquisición obedezca a planes curriculares y/o pedagógicos, por su contenido temático, nivel de especialización u otras especificaciones debidamente justificadas por el área usuaria, debiendo establecerse el título, autor y edición que corresponda a las características requeridas.
⮚ También puede incluir (por cuanto el requerimiento debe incluir las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio), las disposiciones previstas en normas técnicas de carácter voluntario, siempre que: (i) sirvan para asegurar el cumplimiento de los requisitos funcionales o técnicos; (ii) se verifique que existe en el mercado algún organismo que pueda acreditar el cumplimiento de dicha norma técnica; y, (iii) no contravengan las normas de carácter obligatorio mencionadas.
7.2. La estandarización
La última excepción es de incorporación reciente, pero la primera, la estandarización, es de antigua data, corresponde a los casos en los cuales a la administración pública no le queda más opción que referirse explícitamente a una marca, razón por la cual, a efectos de brindar las garantías de transparencia, se ha establecido la estandarización. Así, en el contexto de prohibiciones, la estandarización se constituye en la posibilidad de flexibilizar la disposición.
Conceptualmente, en el Anexo de definiciones del RLCE se entiende a la estandarización como el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a adquirir o contratar, en atención a los equipamientos preexistentes, también como “(…) el proceso de racionalización que una entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que solo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la entidad”. La Directiva N° 004- 2016-OSCE/CD reduce la definición al indicar que debe entenderse por estandarización, al proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes.
De las definiciones glosadas se puede concluir en que “la adquisición basada en la estandarización responde a criterios técnicos y objetivos que pretenden garantizar la funcionalidad y operatividad de la infraestructura preexistente”, significando que este forma parte accesoria o complementaria de un bien o servicio con que ya cuenta la entidad “no resultando viable este mecanismo en el caso que, aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, esta no responda a criterios técnicos y objetivos”, estableciéndose con ello la articulación entre estandarización y accesoriedad /complementariedad, pero, además, implica, como es obvio, (…) parte del supuesto de que la entidad posea determinada infraestructura o equipamiento (maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos servicios especializados), cuya funcionalidad, operatividad o el mantenimiento de su valor económico solo resultan posibles mediante la implementación de bienes o servicios que responden a marcas, tipos o fabricantes específicos”.
7.2.1. Presupuestos de la estandarización
En el Pronunciamiento N° 034-2003 (GTN) se estableció que la estandarización “(…) parte del supuesto que la entidad debe poseer previamente una infraestructura, cuya funcionalidad y operatividad dependerá de la implementación de aquellos bienes o servicios que responden a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares y fabricantes determinados (…) Por lo tanto, los bienes o servicios estandarizados que se pretenda adquirir deben ser accesorios o complementos necesarios para el funcionamiento del equipamiento preexistente”.
Estos criterios se encuentran recogidos en la citada Directiva citada establece que la estandarización debe responder a criterios técnicos y objetivos que la sustenten, debiendo ser necesaria para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la entidad.
¿Cuáles son los presupuestos de la estandarización? La Directiva N° 004- 2016-OSCE/CD define los presupuestos que deben verificarse para que proceda la estandarización, los que son los siguientes:
⮚ La entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo ser maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos servicios especializados.
⮚ Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente, e imprescindibles (las opiniones del OSCE destacan la condición de imprescindible) para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico de dicho equipamiento o infraestructura.
Al respecto, en la Opinión N° 166-2017/DTN se estableció que “el carácter accesorio o complementario que puedan tener ciertos bienes o servicios con respecto al equipamiento o la infraestructura con la que cuenta una entidad, no justifica —por sí solo— que se lleve a cabo un proceso de estandarización, sino que para ello, la entidad también deberá acreditar que es necesario seleccionar bienes o servicios de una determinada marca, tipo o modelo, debido a que solo así se garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico de la infraestructura o equipamiento preexistente.
En ese orden de ideas, no procede aprobar una estandarización cuando los bienes o servicios a contratar -independientemente de su accesoriedad o complementariedad- sean susceptibles de ser suplidos por otros de diferente tipo, modelo, o marca, sin que con ello se altere o haga perder la operatividad, funcionalidad o el valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente; en esa línea, el uso de dicho mecanismo solo está permitido en caso que ello responda a criterios técnicos y objetivos, y no cuando obedezca a apreciaciones subjetivas de valoración o a la intención de uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones estéticas”.
7.2.2. El informe técnico
El área usuaria de la cual proviene el requerimiento de contratar o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, debe elaborar un informe técnico sustentando la necesidad de realizar la estandarización.
En relación con el informe técnico, se aprecia que cuando en una contratación en particular el área usuaria considere que resulta inevitable definir el requerimiento haciendo referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados o descripción que oriente la contratación hacia ellos, deberá elaborar un informe técnico de estandarización debidamente sustentado, el cual contendrá como mínimo:
⮚ La descripción del equipamiento o infraestructura preexistente de la entidad.
⮚ De ser el caso, la descripción del bien o servicio requerido, indicándose la marca o tipo de producto, así como las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda.
⮚ El uso o aplicación que se le dará al bien o servicio requerido.
⮚ La justificación de la estandarización, donde se describa objetivamente los aspectos técnicos, la verificación de los presupuestos de la estandarización antes señalados y la incidencia económica de la contratación.
⮚ Nombre, cargo y firma de la persona responsable de la evaluación que sustenta la estandarización del bien o servicio, y del jefe del área usuaria.
⮚ La fecha de elaboración del informe técnico.
7.2.3. El procedimiento de la estandarización
Las reglas del procedimiento de estandarización establecidas por la Directiva son las siguientes:
⮚ Aprobación y nivel de aprobación
⮚ La estandarización de los bienes o servicios a ser contratados será aprobada por el titular de la entidad, sobre la base del informe técnico de estandarización emitido por el área usuaria, la que podrá efectuar las coordinaciones que resulten necesarias con el órgano encargado de las contrataciones de la entidad para tal fin.
⮚ La aprobación deberá efectuarse por escrito, mediante resolución o instrumento que haga sus veces, y publicarse en la página web de la entidad al día siguiente de producida su aprobación.
⮚ En el documento de aprobación deberá indicarse el periodo de vigencia de la estandarización, precisándose que, de variar las condiciones que determinaron la estandarización, dicha aprobación quedará sin efecto.
⮚ Área usuaria y órgano encargado
⮚ Una vez aprobada la estandarización de los bienes o servicios a ser contratados, el área usuaria remitirá al órgano de las contrataciones de la entidad, conjuntamente con las especificaciones técnicas o términos de referencia según corresponda el informe técnico de estandarización y el documento mediante el cual se aprobó la estandarización a fin de que dicho órgano realice las actividades necesarias para concretar la contratación del bien o servicio requerido.
⮚ En los documentos del procedimiento de selección debe agregarse la palabra “o equivalente” a continuación de la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia.
7.2.4. Cuando no procede la estandarización
Establecido el criterio de cuándo se puede usar la estandarización, fue el fenecido Consucode el que precisó cuándo no corresponde usar dicha categoría. Al respecto, el Pronunciamiento N° 092-2002 (GTN) estableció que no correspondía utilizar el concepto de estandarización “cuando se busca la uniformidad de modelos por razones estéticas, o cuando el bien adquirido no sea necesario para garantizar la operatividad y funcionalidad de un bien o servicio preexistente”; criterio ampliado en el Pronunciamiento N° 034-2003 (GTN) en el que se indicaba que tampoco era posible utilizar dicho mecanismo en el caso que, “aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, esta no responda a criterios técnicos objetivos”.
En el marco de la reciente normativa, la citada Directiva establece que no procede la estandarización, entre otros, en los casos siguientes:
⮚ No existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados.
⮚ Aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, esta no responda a criterios técnicos y objetivos que la hagan imprescindible.
⮚ Cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones estéticas.
⮚ Cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la entidad como una mejor alternativa por criterios subjetivos de valoración.
7.2.5. Estandarización y proveedor único
La estandarización no supone la existencia de un proveedor único en el mercado nacional, es decir, el hecho que una entidad apruebe un proceso de estandarización no enerva la posibilidad de que en el mercado pueda existir más de un proveedor, con lo cual, en principio la entidad se encontraría obligada a efectuar un procedimiento de selección para determinar al proveedor con el cual celebrará el contrato.
7.3. Material bibliográfico existente en el mercado
Esta disposición ha sido incorporada por la actual normativa y tendría como objetivo facilitar la adquisición de material educativo. Cuando los bienes que se requiere contratar correspondan a material bibliográfico existente en el mercado, el área usuaria debe elaborar un informe técnico que sustente que la necesidad no pueda ser satisfecha con material bibliográfico distinto al requerido, de acuerdo con las condiciones señaladas en el segundo párrafo del numeral 8.4 del modificado artículo 8 del RLCE, como son: “planes curriculares y/o pedagógicos, por su contenido temático, nivel de especializaron u otras especificaciones debidamente justificadas por el área usuaria, debiendo establecerse el título, autor y edición que corresponda a las características requeridas”.
7.4. El comité de selección y la constatación de que se ha hecho alguna referencia en los bienes o servicios
¿Cuál es la acción que debe adoptar el comité de selección en caso constate que en el requerimiento existe algún tipo de referencia? Al respecto en la Directiva se indica que cuando el comité de selección constate que al describir los bienes o servicios a ser contratados se hace referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción, deberá verificar que en el expediente de contratación se haya incluido el informe técnico de estandarización y el instrumento que aprobó la estandarización o el informe técnico sobre el material bibliográfico existente en el mercado; en caso contrario, deberá observar el expediente de contratación y devolverlo al órgano encargado de las contrataciones de la entidad para su reformulación.
7.5. La consecuencia de establecer marca
La consecuencia de establecer alguna marca es la declaratoria de nulidad, tal como se consignó en la Resolución N° 581-2008-TC-S4 en la que el Tribunal precisó que “al haberse hecho referencia a una marca específica (…) sin que medie un documento que acredite el haberse llevado a cabo una estandarización previa a la convocatoria, corresponde declarar nulo el presente proceso de selección, debiendo retrotraerse a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases de acuerdo con lo señalado en la presente resolución”. Asimismo, y siempre vinculado a la indicación de alguna marca sin efectuar el proceso de estandarización, en la Resolución N° 1976-2008-TC-S4 el Tribunal indicó como regla general, que a excepción de los procesos de estandarización, “los postores no se encuentran obligados a ofertar una marca determinada, sino que bastará que el producto ofertado cumpla las especificaciones técnicas mínimas requeridas; por lo que es excesivo exigir como requisito técnico mínimo que el producto a ofertar tenga marca registrada o se presente un certificado de registro de marca”.
7.6. Criterios del OSCE respecto de las marcas
⮚ Inscripción de marcas en Indecopi
En relación con los antecedentes de este tema, mediante Comunicado el fenecido Consucode N° 002-2001 (PRE) referido a Certificaciones de Marcas de Productos y Servicios, se hizo recordar a las entidades del Sector Público “(…) que las marcas de los productos o servicios que usan o explotan los proveedores en el mercado nacional o internacional no requieren estar inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del (…) Indecopi y, por lo tanto, deben evitar exigir la presentación de los respectivos certificados de propiedad industrial en los procesos de selección que convoquen”.
⮚ Adquisición de productos de marca sin proceso de estandarización debido a la garantía de los equipos
En el Pronunciamiento N° 106-2011/DTN referido a la adquisición de productos de marca debido a la garantía de los equipos, la DXN estableció que “(…) si lo que se pretende es asegurar la oferta de bienes de cierta marca, ello no debió ser requerido como parte de uno de los factores de evaluación, sino que la entidad debió incluirlos dentro de los requerimientos técnicos mínimos (…) realizando para ello un proceso de estandarización”.
El alalde de un municipio puede delegar su función o responsabilidad de ÁREA USUARIA a otra area o gerencia (Ejem. Gerente Municipal; Secretaría General u otro) para que éste suscriba el requerimiento y tdr de personal 3ros y otorgue la conformidad?. precisar que el personal prestara sus servicios en alcaldia.
EXCELENTE ENFOQUE DEL REQUERIMIENTO POR PARTE DE LAS AREAS USUARIAS
Buenas noches, CONSULTA: respecto al literal b) del sub numeral 7.5 de las Disposiciones Especificas, entiendo que es factible la dación del acto resolutivo sin la presentación de las EETT o TDR, solo se puede extender con la presentación del Informe Técnico de Estandarización.
Desde ya, mi agradecimiento por su pronta atención al presente.