Cómo citar: Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, 158-164.
La potestad sancionadora del estado por tutela del orden social y la competencia del tribunal
Desde esta perspectiva, la relación que se establece entre Administración y administrado es mucho más compleja de la que se produce al interior de la propia entidad, por cuanto incorpora no solo al procedimiento de selección y a la ejecución del contrato, sino también a la aplicación de sanciones que por incumplimiento de la normativa el Tribunal impone a los participantes, postores, y contratistas en las distintas fases del procedimiento de selección y en la ejecución del contrato, a lo que se ha agregado las sanciones por actividades vinculadas a la corrupción.
Esta situación nos pone ante la comisión de faltas que se pueden cometer en cualquiera de las distintas fases preclusivas de las que se compone la contratación pública, teniendo cada una de ellas su peculiar desenvolvimiento, tal como se estableció en la Resolución N° 403-2012-TC-S1 donde se precisó que:
“La norma ha previsto supuestos de hecho distintos, con temporalidad de ocurrencia diferente para la configuración de la infracción invocada. Así, tenemos de un lado: La participación en un proceso de selección, entendida como el momento del registro de participantes o el momento de la presentación de las propuestas y la suscripción de un contrato; los cuales suponen etapas distintas e independientes durante el desarrollo de un proceso de selección, y por ende poseen plazos y formalidades propias”
Pero, ¿cuál es la peculiaridad de este tipo de potestad sancionadora? A diferencia de la potestad sancionadora funcional, esta potestad se caracteriza porque con ella la Administración cuida el cumplimiento de la legalidad por parte de los administrados, y tutela, a la vez, el interés general. En este orden se indica que mediante ella se persigue garantizar el cumplimiento de la ley, así como “las limitaciones y deberes que se imponen a los ciudadanos por las normas jurídicas o a través de actos administrativos de obligado cumplimiento”.
Tal como hemos indicado, el sustrato en ambos tipos de ejercicio de potestad sancionadora es el mismo, manteniendo por ello total vigencia los principios que hemos referido tanto a nivel sustantivo como procedimental, los mismos que solo nos limitamos a enunciar, por cuanto han sido desarrollados en el capítulo precedente. Así, estarán presentes principios de orden sustantivo, como son: el principio de legalidad, comprendiendo el de reserva legal y el mandato de tipificación; el de responsabilidad y la culpabilidad; el de proporcionalidad; el de presunción de inocencia; el principio non bis in ídem; el de prescripción; los principios vinculados al procedimiento sancionador como son: el de garantía de procedimiento, el debido proceso; y el de derecho de defensa, a los que agregamos los de presunción de inocencia y causalidad.
1. La presunción de inocencia
La presunción de inocencia constituye un principio básico del procedimiento administrativo sancionador. La inocencia se presume, la culpabilidad se demuestra. En relación con este principio tenemos que en la Resolución N° 972/2010/ TC-S1 se precisó que:
“(…) el Tribunal Constitucional ha establecido que la presunción de inocencia forma parte del principio del debido proceso y aplica tanto en el procedimiento jurisdiccional como en el administrativo, (…) el Tribunal Constitucional ha declarado que: “El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad (…)”. En el mismo plano de análisis, tal como lo señala José Garberí Llobregat y Guadalupe Buitrón Ramírez, Ta prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia de las personas inculpadas, además de ser cargo o incriminatoria, desde un punto de vista material debe ser también “terminante, clara e indubitable, sin que quepa resquicio alguno de duda, pues de haberla, esta tiene que favorecer al presunto imputado”. La presunción de inocencia, en suma, puede ser destruida por pruebas incriminatorias, pero solo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio”. En ese sentido y, ante la falta de prueba fehaciente y objetiva que confirme la imputación formulada por la denunciante, se considera que debe prevalecer el principio de licitud que rige la potestad sancionadora atribuida a este Tribunal, conforme al cual, en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, la Administración Pública se encuentra obligada a la no responsabilidad del administrado”.
2. El principio de causalidad
El tema lo tratamos en el capítulo donde analizamos los principios que orientan el procedimiento administrativo sancionado, el que en este rubro ampliamos en atención a lo consignado en la Opinión N° 052-2015/DTN, donde absolviendo una consulta respecto de la responsabilidad de una sociedad absorbente, la DTN estableció que “ni la Ley ni el Reglamento han previsto los principios que rigen la potestad sancionadora del Tribunal (…) dado que, de acuerdo con el artículo 230 de la Ley N° 27444 (se modificó p o r el Decreto Legislativo N° 1012, nota nuestra), Ley del Procedimiento Administrativo General, la potestad sancionadora de todas las entidades públicas está regida por los principios especiales de legalidad, razonabilidad, tipicidad, causalidad, presunción de licitud, entre otros”.
Así, de acuerdo con el numeral 8) del mencionado artículo, el principio de causalidad implica que: “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducía omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable” (el resaltado es agregado).
Al respecto, Morón Urbina señala que: “Por el principio de causalidad, la sanción debe recaer en el administrado que realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. La norma exige el principio de personalidad de las sanciones, entendido como, que la asunción de la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por ley, y, por tanto, no podrá ser sancionado por hechos cometidos por otros (…). Por ello, en principio, la Administración no puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios”. Precisando que: “No puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable (…) Del mismo modo, la Administración no puede imputar a su arbitrio responsabilidades solidarias o subsidiarias, sino cuando la ley expresamente la ha previsto” (el resaltado es agregado).
Por su parte, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado que: “(…) la sanción administrativa, constituye un mal infligido a un administrado en ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, por un hecho o una conducta constitutiva de infracción administrativa (…)”; precisando que “(…) un acto con finalidad represiva, no puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable, en aplicación del principio de causalidad (…)”.
3. Principio de retroactividad
En cuanto a la aplicación temporal de la norma y la retroactividad benigna, en la Opinión N° 163-2016/DTN se estableció que para el análisis sobre la aplicación temporal de estas se debían tener en cuenta los siguientes conceptos:
⮚ Aplicación inmediata de una norma. Por el que debía entenderse que es “la que se realiza respecto de los hechos, relaciones y situaciones jurídicas que ocurren mientras tiene vigencia; es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada”.
⮚ Aplicación ultractiva de una norma. Se entiende por tal como “aquella que se realiza respecto de los hechos, relaciones y situaciones jurídicas que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita; es decir, luego que termina su aplicación inmediata”.
⮚ Aplicación retroactiva de una norma. Es aquella “que se realiza para regir hechos, relaciones o situaciones jurídicas que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia; es decir, antes de su aplicación inmediata”.
Desde el ámbito normativo constitucional tenemos que en el numeral 2.1.3 de la Opinión 076-2016/DTN se estableció que:
“(…) de conformidad con los artículos 103 y 109 de la Constitución, la ley desde su entrada en vigencia se aplica de manera inmediata, incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas surgidas durante la vigencia de la legislación anterior.
Cabe precisar que la regla señalada en el párrafo anterior tiene dos excepciones: (i) la misma ley puede establecer la postergación de su entrada en vigencia en todo o en parte, o incluso prever que la legislación anterior (derogada) siga produciendo efectos (aplicación ultractiva), de conformidad con lo señalado en el artículo 109 de la Constitución; y (ii) en materia contractual, pues el artículo 62 de la Constitución establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes —se entiende posteriores a la suscripción del contrato—, estableciéndose una regla de inmutabilidad de los términos contractuales”.
Sobre la base de este análisis, la Opinión concluye en que la LCE y el RLCE “se aplican de manera inmediata a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas surgidas durante la vigencia de la normativa anterior, con excepción de: (i) los procedimientos de selección iniciados durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 1017 (en aplicación de la primera disposición complementaria y final de la Ley); y, (ii) la ejecución contractual de los contratos suscritos durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 1017 (en aplicación del artículo 62 de la Constitución). En la línea de lo anterior, puede concluirse que la Ley y su Reglamento no son aplicables a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas que, habiendo surgido durante la vigencia de la anterior normativa de contrataciones del Estado, ya no existen”.
Pero este principio, indica, tiene una excepción: “(…) con relación a la aplicación de las normas en el tiempo, el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución Política del Perú prescribe que ‘ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo1”. Como se observa, esta norma establece el principio de irretroactividad de las normas jurídicas; sin embargo, reconoce la retroactividad penal como un principio universal que consiste en que al reo (aún después de sentenciado) se le aplica la norma más favorable que haya existido para su delito desde que la acción delictiva fue cometida.
Este principio de retroactividad benigna de la ley penal ha sido reconocido también por el derecho administrativo respecto de las “disposiciones sancionadoras”. El artículo 230 de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, referido a los principios de la potestad sancionadora administrativa, en su inciso 5 establece que “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (…) De esta forma se advierte como regla, en el ejercicio de la potestad sancionadora del derecho administrativo, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, con una sola excepción: que las posteriores sean más favorables” (el resaltado es agregado).
En la Opinión se cita también al Acuerdo de Sala Plena del Tribunal, Acuerdo N° 003/001 por el que decidió “adoptar (como de observancia obligatoria) el criterio establecido por el artículo 209 del Título V del nuevo Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 013.2001.PCM y que está relacionado con la gradualidad de la sanción, la misma que será aplicada de manera inmediata incluso a los expedientes de aplicación de sanción en trámite, y cuyos hechos fueron cometidos antes de la vigencia del nuevo Reglamento, en atención al principio constitucional de retroactividad benigna de la norma penal, que es aceptada por la doctrina en materia administrativa, siendo aplicable al derecho sancionador administrativo, en tanto favorezca al administrado”.
En este orden, el Tribunal hace uso del principio de retroactividad benigna de las disposiciones sancionadoras en los procesos administrativos sancionadores que conoce. Así, la írretroactividad en la aplicación de las normas sancionadoras constituye un principio vigente y exigible en todo procedimiento administrativo sancionador, salvo en el caso que determinada norma sancionadora (en principio, inaplicable al caso concreto, en razón de la oportunidad de su emisión) resulte más favorable al administrado.
Sin embargo, en orden a los temas que son materia de discusión en un procedimiento sancionador, la retroactividad benigna solo puede aplicarse cuando la “norma sancionadora” que se quiere aplicar al caso en concreto resulte más favorable al administrado, ya sea porque: (i) la nueva norma deroga el ilícito administrativo; o bien porque (ii) contempla una sanción más benigna que la prevista al momento de la comisión de la infracción.
Por su parte, en la Opinión N° 119-2017/DTN se estableció, respecto del artículo 230 de la LPAG, modificado por el Decreto Legislativo N° 1272, que “(…) en virtud del principio de ‘Irretroactividad’ en el marco de lo dispuesto por la LPAG, las disposiciones sancionadoras posteriores que sean más favorables (retroactividad benigna) al infractor o posible infractor—según corresponda— serán aplicadas a los procedimientos en trámite, e incluso a las sanciones impuestas que se encuentran en la etapa de ejecución de la sanción administrativa”; siendo que “(…) el procedimiento a través del cual se solicita la aplicación del principio de ‘Irretroactividad’ para aquellas sanciones administrativas impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Estado a proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas “—según corresponda—, se realiza de conformidad con las disposiciones contempladas en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.
En cuanto a su aplicación por parte del Tribunal, la citada Opinión N° 119-2017/DTN establece que:
“(…) dado que la aplicación del principio de ‘Irretroactividad’ presupone la aplicación de la norma sancionadora más benigna a favor del administrado, y que ello implica evaluar si, efectivamente, el caso concreto se enmarca dentro dicha norma a fin de determinar la modificación o eliminación de la sanción administrativa; corresponde que tal evaluación sea efectuada por el órgano competente para determinar la existencia de la infracción y, por ende, la sanción.
En consecuencia, el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano competente para conocer, evaluar y resolver las solicitudes de aplicación del principio de ‘Irretroactividad’ a las sanciones administrativas impuestas en el marco de sus competencias, incluyendo aquellas sanciones que se encuentran en etapa de ejecución; ello en virtud a la potestad sancionadora que le ha sido conferida —de manera exclusiva— a través de la normativa de contrataciones del Estado”.
4. La competencia del Tribunal para instruir el procedimiento y aplicar sanciones
La competencia del Tribunal para instruir y aplicar sanciones es de índole legal tiene su fuente en el artículo 50, y en el literal b) del artículo 59 de la LCE, ambos modificados por el Decreto Legislativo 1341, así como en el artículo 219 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, y tiene por finalidad reprimir, disuadir o desalentar la acción ilícita, alcanzando a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT vigentes al momento de la transacción, no alcanzado a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.
Sobre este tema, en la Resolución 0898-2017-TCE-S2, el Tribunal estableció respecto de los alcances de la segunda disposición complementaria transitoria de la LCE, que este “solo tiene alcance sobre las disposiciones referidas al desarrollo del proceso de selección, más no sobre la configuración de infracciones, las cuales se rigen por la norma vigente al momento de cometerse la infracción, salvo que las normas posteriores le sean más favorables.
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