Cómo citar: Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, 109-116.
El organismo supervisor de las contrataciones del estado (OSCE)
El artículo 51 de la norma define al OSCE como un organismo técnico especializado adscrito al MEF, “con personería jurídica de Derecho Público, que constituye pliego presupuestal y goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera”, el que cuenta con un órgano de defensa jurídica, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del MEF, en el marco de las normas que rigen el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
1. Funciones
En la “Exposición de motivos” de la LCE se reflexiona sobre el nuevo rol del OSCE indicando que era necesario “(…) fortalecer el OSCE, de manera que pueda reorientar su estrategia de intervención a un acompañamiento técnico concurrente en la gestión de compras del Estado y no, como se restringe en el actual marco normativo, a una evaluación que privilegia el reclamo (impulso de parte) que se avoca a lo procedimental o el cumplimiento de formalidades que no necesariamente agregan valor a las compras públicas”; criterio con el cual tendríamos un OSCE proactivo.
Las funciones del OSCE se encuentran establecidas en el artículo 52 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, las cuales deben ser concordadas con lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del acotado RLCE, en particular respecto de las funciones establecidas en los literales a), b) y c); siendo estas las siguientes:
⮚ Velar y promover que las entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros de la LCE, RLCE y normas complementarias, la maximización del valor de los fondos públicos y la gestión por resultados.
⮚ Efectuar acciones de supervisión de oficio, de forma aleatoria y/o selectiva, respecto de los métodos de contratación contemplados en la LCE, salvo las excepciones previstas en el RLCE. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión.
⮚ Efectuar acciones de supervisión a pedido de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el TUPA y directivas vigentes. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión.
Respecto de estas tres funciones, la tercera disposición complementaria final establece que, en mérito a ellas, “(…) el OSCE debe adoptar las medidas necesarias para ejercer la supervisión de las contrataciones, emitiendo para el efecto resoluciones, pronunciamientos, entre otros; pudiendo requerir a través del SEACE u otro medio, información y la participación de todas las entidades para la implementación de las medidas correctivas que disponga”.
El modificado artículo 52 de la LCE considera también las siguientes funciones:
⮚ Implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado, así como de difusión en materia de contrataciones del Estado.
⮚ Proponer las modificaciones normativas que considere necesarias en el marco de sus competencias.
⮚ Emitir directivas, documentos estandarizados y documentos de orientación en materia de su competencia.
⮚ Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa.
⮚ Administrar y operar el RNP.
⮚ Desarrollar, administrar y operar el SEACE.
⮚ Administrar y operar el Registro Nacional de Árbitros, un banco de laudos arbitrales de fácil acceso en el que se pueda identificar árbitros, temas, plazo del proceso, partes, entre otros.
⮚ Acreditar a las instituciones arbitrales que presten servicios de organización y administración de arbitrajes en materia de contrataciones del Estado y supervisarlas, de acuerdo a lo establecido en el reglamento.
⮚ Organizar y administrar arbitrajes de acuerdo a lo previsto en el reglamento y de conformidad con la directiva que se apruebe para tal efecto.
⮚ Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral.
⮚ Resolver solicitudes de devolución de honorarios de árbitros, conforme a lo señalado en el RLCE.
⮚ Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las entidades, así como por el Sector Privado y la sociedad civil. Las consultas que le efectúen las entidades son gratuitas, al respecto, la tercera disposición complementaria final del RLCE establece que las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional de dicha entidad.
⮚ Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las trasgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente.
⮚ Suspender procedimientos de selección, en los que, durante el procesamiento de la acción de supervisión, de oficio o a pedido de parte, se identifique la necesidad de ejercer acciones coercitivas para impedir que la entidad continúe con el procedimiento; disposición que tiene como objetivo fortalecer la función de supervisión del OSCE.
⮚ Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones.
⮚ Realizar estudios conducentes a evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos mecanismos idóneos de contratación según mercados, así como proponer estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos.
⮚ Las demás que le asigne la normativa. En este caso se podría citar la cuarta disposición complementaria final del RLCE la que establece que mediante Acuerdo de Consejo Directivo de OSCE; “se aprueba precedentes administrativos sobre a la normativa de contrataciones del Estado que son de observancia obligatoria desde su publicación en el diario oficial El Peruano” el que conserva su carácter obligatorio “mientras no sea modificado mediante otro acuerdo posterior, debidamente sustentado o por norma legal”.
La responsabilidad por elaborar la propuesta de precedente administrativo corresponde al órgano de línea de OSCE que tiene como función absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado.
2. Organización y recursos
El OSCE es una entidad cuya gestión se sustenta básicamente en los recursos directamente recaudados, estableciendo el artículo 53 de la LCE que estos son los siguientes:
⮚ Aquellos asignados por la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público.
⮚ Los generados por el cobro de tasas.
⮚ Los generados por la venta de publicaciones y prestación de servicios.
⮚ Los generados por la ejecución de las garantías por la interposición del recurso de apelación.
⮚ Los provenientes de la cooperación técnica nacional o internacional; las donaciones, transferencias y otros que se efectúen a su favor de acuerdo con la normativa sobre las materias.
⮚ Los provenientes de la imposición de sanciones económicas y penalidades.
⮚ Los demás que le asigne la normativa.
Es competencia del OSCE la administración y cobranza de los recursos y tributos provenientes de los generados por el cobro de tasas, por la venta de publicaciones, la ejecución de garantías por interposición de recursos de apelación y los provenientes de imposición de sanciones económicas y penalidades, para lo cual tiene facultad coactiva.
Finalmente, el citado artículo 53 de la LCE indica que el ROF establece la estructura orgánica del OSCE, así como las funciones generales y específicas de sus órganos.
3. Consejo Directivo y Presidencia Ejecutiva del Consejo Directivo
Este tema se encuentra regulado en los artículos 54, 55 y 56 de la LCE. Así, el artículo 54 refiere que el Consejo Directivo es el máximo órgano del OSCE, encontrándose integrado por 3 miembros designados por un periodo de 3 años renovables por un periodo adicional, mediante resolución suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas; Consejo que es presidido por el presidente ejecutivo del OSCE. En cuanto a la percepción de algún ingreso económico, la norma indica también que los miembros del consejo directivo perciben dietas a excepción de su presidente, estando sus funciones establecidas en el ROF del OSCE.
El presidente ejecutivo constituye la máxima autoridad ejecutiva, titular del pliego y representante legal de la entidad, siendo designado mediante resolución suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas, su cargo es remunerado y sus funciones se encuentran asignadas en el ROF del OSCE.
3.1. Requisitos para acceder al cargo
Para acceder al cargo de miembro del Consejo Directivo y/o de presidente se requiere cumplir con los siguientes requisitos:
⮚ Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional, requisito que se acredita demostrando no menos de 3 años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva, y no menos de 5 años de experiencia en temas afines a las materias reguladas por la LCE.
⮚ Contar con título profesional universitario.
⮚ No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o resolución del Congreso de la República; ni estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública conforme a la normativa sobre la materia.
⮚ No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un año, previo a la declaración.
⮚ No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado.
⮚ No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado.
3.2. Causales de vacancia
La norma también considera casuales de vacancia, encontrándose establecidas en el artículo 56 de la LCE las siguientes causales:
⮚ Remoción por pérdida de confianza.
⮚ Renuncia al cargo.
⮚ Fallecimiento.
⮚ Incapacidad permanente.
⮚ Incapacidad moral sobreviniente.
⮚ Incompatibilidad sobreviniente.
⮚ Falta grave.
⮚ Condena por delito doloso.
⮚ Inhabilitación administrativa o judicial.
⮚ Vencimiento del periodo de designación. La vacancia de los miembros del Consejo Directivo y el presidente ejecutivo del OSCE se formaliza mediante resolución suprema.
4. El Consejo Multisectoríal de Monitoreo de las Contrataciones Públicas
El artículo 58 de la LCE crea un organismo nuevo, adscrito al OSCE, el Consejo Multisectoríal de Monitoreo de las Contrataciones Públicas, el que tiene como misión “analizar y poner en conocimiento de las autoridades competentes los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado por parte de funcionarios y servidores públicos y/o particulares”; consejo que de acuerdo con la novena disposición complementaria final del RLCE, modificado por el Decreto Supremo Ñ° 056-2017-EF, tiene la conformación y funciones que seguidamente indicamos:
4.1. Conformación
El Consejo Multisectoríal de Monitoreo de las Contrataciones Públicas está conformado por:
⮚ Un representante del MEF, quien lo preside.
⮚ Un representante del OSCE, quien actúa como secretario ejecutivo.
⮚ Un representante de INDECOPI, con especialidad en libre competencia.
⮚ Un representante de la Dirección contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perú, con experiencia en investigaciones de actos de corrupción.
⮚ Puede invitarse a participar en esta comisión a representantes de otras entidades públicas.
4.2. Funciones
Las funciones del citado Consejo Multisectoríal de Monitoreo de las Contrataciones Públicas son las siguientes:
⮚ Proponer los lineamientos para el desarrollo de las acciones que permitan conocer casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado por parte de funcionarios y servidores públicos y/o particulares.
⮚ Acceder a la información relacionada a las contrataciones del Estado que poseen las entidades sujetas a la Ley.
⮚ Acceder a la información referida a las contrataciones del Estado que poseen los proveedores del Estado o terceros.
⮚ Decidir discrecionalmente los casos que, dada la envergadura, carácter sistemático, emblemático o significación económica, amerita realizar el análisis del caso o, en su defecto, de manera confidencial corresponde que sea derivado a otros organismos competentes.
4.3. Financiamiento e informe anual
La citada novena disposición complementaria final del RLCE, modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, establece que los gastos que demande su funcionamiento corren a cargo del presupuesto institucional del OSCE. Finalmente, se indica que el Consejo debe presentar un informe anual al Consejo de Ministros sobre los resultados alcanzados, el cual puede contener los indicadores usuales de fraude y corrupción en contrataciones con el Estado, propuestas de mejora normativa, entre otros.
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