Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
De igual modo, constituye circunstancia agravante cuando el sujeto activo, en su desempeño como prestador de servicio de transporte público de personas, ya sea como conductor, copiloto, cobrador o ayudante, cualquiera sea su naturaleza o modalidad; o de servicio de transporte especial de usuarios en vehículos menores motorizados; o simulando ser conductor, copiloto, cobrador, ayudante o pasajero de dichos servicios, cometa delitos contra la libertad sexual, homicidio, asesinato, sicariato, secuestro, robo, marcaje o reglaje.
En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
Texto original:
Este artículo no figura en la redacción original del Código Penal de 1991. Fue incorporado por el artículo 2 de la Ley 26758, publicada el 14 de marzo de 1997, cuyo texto fue:
Artículo 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utilice para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
Modificaciones:
Este artículo ha sido modificado en diversas ocasiones. La primera de ellas fue mediante el artículo 1 de la Decreto Legislativo 982, publicado el 22 de julio de 2007. Esta ley incorporó un párrafo en los siguientes términos:
Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo, cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
La segunda modificación se produjo mediante el artículo 2 de la Ley 30054, publicada el 30 de junio de 2013, cuyo texto fue el siguiente:
Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista alsancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
Última modificación:
La tercera y última modificación se produjo mediante el artículo único de la Ley 30875, publicada el 29 de noviembre de 2018. Esta ley incorporó el antepenúltimo párrafo. Tras estos cambios, la redacción vigente de este artículo se puede ver supra.
Jurisprudencia:
• Las circunstancias que agravan o atenúan la pena [Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-116]
9°. Las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica entonces que no constituyen (ni son co-constitutivas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato, y en general de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado [JUAN BUSTOS RAMÍREZ: Derecho Penal – Parte General, Obra Completas, Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, página 1192]. En virtud a ello es que se señala que sólo se pueden considerar las circunstancias (agravantes o atenuantes) a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.
Entre las clases de circunstancias, encontramos:
a) Las “circunstancias comunes o genéricas”, que son aquellas que operan en el proceso de determinación de la pena de cualquier delito —como es el caso de las previstas en el artículo 46º y el artículo 46º- A del CP—, con la salvedad de que sólo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es decir, que a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la prohibición del principio de la doble valoración del injusto y del reproche penal. En el caso específico del artículo 46º-A del CP, su aplicación es exclusivamente para delitos donde no se requiera una cualidad especial en el sujeto activo —miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público—. […]
12°. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46°-A CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo —funcionario público— y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena —pena concreta—, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.
Sin duda, el artículo 46°-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal.
Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena. […]
• Dos presupuestos para la configuración de la agravante genérica por la condición de efectivo policial del sujeto activo [Casación 1504-2018, Lambayeque]
Cuarto. Es menester precisar que la circunstancia agravante genérica contenida en el artículo 46-A del Código Penal regula un criterio subjetivo y otro objetivo. El primero alusivo a la cualidad del sujeto activo: autoridad, funcionario, servidor público o integrante de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional del Perú. El segundo, referido a una relación interna entre tal profesión o posición del sujeto y el propio hecho delictivo.
Sobre este segundo presupuesto, es claro que el agente debe hacer uso indebido de las posibilidades de acción que brindan sus atribuciones o que se desprenden de su calidad especial para cometer el hecho delictivo. El reproche es mayor porque existe un prevalimiento, en el cual el agente se aprovecha de las prerrogativas y ventajas que posee por su función o cargo, compromete atribuciones públicas y vulnera las funciones estatales encomendadas.
Quinto. Según se aprecia de la sentencia de primera instancia, del veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho (foja 196), el juez penal aplicó la agravante genérica del artículo 46-A del Código Penal, puesto que el encausado Leonardo Monteza aprovechó de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función policial para cometer el delito de tráfico ilícito de drogas (fundamento 8.8. de la sentencia de primera instancia).
Es un hecho probado que aquel —suboficial técnico PNP— laboraba en la División de Investigación Criminal (Divincri) de la región San Martín —así también lo expuso su abogado en audiencia de casación— cuando acontecieron los hechos. Esta, a su vez, tenía a su cargo diversos departamentos, que incluían Drogas, Homicidios, Protección de Obras Civiles, entre otros. Asimismo, antes de trabajar en la Divincri de San Martín, fue miembro del Departamento Antidrogas (Deprando) de Chiclayo. Precisamente fue intervenido cuando retornó a aquella ciudad y transportaba trescientos catorce gramos de clorhidrato de cocaína.
• Si la agravante por la «condición del sujeto activo» ya se encuentra en el tipo penal, dicha situación no se podrá utilizar como agravante genérica [Exp. 04799-2007-PHC/TC]
26. Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena realizada al margen de lo estipulado por el artículo 46-A del Código Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fueras Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea un elemento constitutivo del hecho punible, debe desestimarse porque fue sentenciado por el tipo básico de los delitos citados, que no incluyen agravante.
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