Incomunicabilidad en las circunstancias de participación
Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.
Modificaciones: Este artículo no ha sido modificado desde su publicación en El Peruano.
Jurisprudencia:
• El autor y el instigador en el delito de tráfico de influencia [Casación 683-2018, Nacional]
Cuarto. Que es de acotar, primero, que el sujeto activo del delito de tráfico de influencias –el autor– es el vendedor de influencias, mientras que el interesado (cobrador solicitante de influencias) solo puede ser considerado instigador, siempre y cuando sus actos en fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en el “vendedor de influencias” mediante un influjo psíquico [Acuerdo Plenario 3-2015/CIJ-116, de dos de octubre de dos mil quince, Fundamento Jurídico undécimo]. Segundo, que como el rol atribuido al imputado Castillo Gutzalenko es el de instigador, resta determinar si el hecho de que el autor es funcionario público necesariamente lo vincula con esta circunstancia agravante específica, pese a que él no es funcionario público.
∞ Al respecto, el artículo 26 del Código Penal es aplicable en el presente caso, pues la conducta del recurrente (extraneus) ha sido calificada de instigación del delito de tráfico de influencias. En el caso concreto la condición de funcionario público del autor (intraneus) solo agrava la punibilidad –la afecta, en todo caso, pero no la fundamenta–, pues se erige en una circunstancia agravante específica. Precisa, sobre el particular, el indicado precepto penal que: “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible”.
∞ La cualidad de funcionario público del autor es un elemento personal especial, que en el caso del delito de tráfico de influencias, como ya se anotó, agrava la pena pero no la fundamenta –en cuyo caso, si la fundamentaría, la solución necesariamente sería distinta–. Entonces, si no se da en el partícipe este elemento personal especial no puede ser penado por el tipo agravado sino por el básico –la cualidad personal del autor, como estatuye el citado artículo 26 del Código Penal, no modifica la del partícipe del mismo hecho punible–. Por consiguiente, el encausado Castillo Gutzalenko solo puede ser reprimido por el tipo básico: primer párrafo del artículo 400 del Código Penal. Luego, la pena privativa de libertad no puede ser superior a los seis años.
• El «extraneus» en el delito de enriquecimiento ilícito [Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116]
14°. La intervención de un tercero en la realización de un delito especial propio y de infracción de deber como el enriquecimiento ilícito, ha sido siempre posible y punible en la legislación nacional. Por ejemplo BRAMONT ARIAS comentando la regulación de este delito en el artículo 361° del Código Penal de 1924, consideraba que ella debía ser sancionada conforme a las “disposiciones generales relativas a la participación en hechos punibles” (Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4. SP Editores. Lima. 1988,p .81). Ella, por tanto, debe ser sancionada, según los casos, con los mismos estándares de penalidad conminados en el artículo 401° y en concordancia con lo dispuesto al respecto en los artículos 24° y 25° del Código Penal. Esta opción hermenéutica ha sido, además, ratificada plenamente por la doctrina penal nacional más caracterizada. Por ejemplo. ROJAS VARGAS ha sostenido que “los terceros responden a título de cómplices en el delito de enriquecimiento ilícito. Nuestra legislación penal no tiene una figura propia de enriquecimiento ilícito de particulares, que si la observamos, por ejemplo en la legislación penal especial colombiana (Decretos 2266 de 1991). Pero cómplices no sólo son los terceros interpuestos sino también quienes con diversidad de aportes contribuyen al enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidores públicos” (Fidel Rojas Vargas. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Lima. 1999, p.437). Similar posición ha sido asumida por SALINAS SICCHA al afirmar, que “los terceros que participan en la comisión del delito responden por el mismo delito pero a título de cómplices” (Ramiro Salinas Siccha. Delitos Contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Ob. Cit. p.718).
Igualmente, la línea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia ha sido recurrente a favor de dicho razonamiento dogmático y existen antecedentes de ello desde el año 2004. Es así que en el Voto en Discordia de una Ejecutiva Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2976-2004, procedente de Lima, fue sumadamente expreso sobre esta materia, al señalar que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial – propio, en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la calidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría- el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes- como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico – penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es autor, sino un simple partícipe” (Cfr. Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004. Voto de los Señores Vocales Supremos César Eugenio San Martín Castro. Adolfo Barrientos Peña y José Luis Lecaros Cornejo. Considerando Segundo).
Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito, En efecto, lo accesorio de la participación de aquél lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo demás, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2° del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. Cabe destacar que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24° del Código sustantivo no haya sido modificado, lo cual, además, ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Cfr. Tomás Aladino Gálvez Villegas. Delito de Enriquecimiento Ilícito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 185).
15°. Sin embargo, subsiste un conflicto hermenéutico y práctico cuando lo que se pretende es fijar una delimitación temporal que determine la oportunidad de la intervención del extraneus en del delito de enriquecimiento ilícito. Especialmente cuando ella tiene lugar durante las postrimerías de la gestión funcionarial del intraneus o, incluso, luego del cese formal de este último en el cargo funcionarial que desempeñaba. Al respecto, es pertinente destacar que el delito de enriquecimiento ilícito, según la estructura típica que él posee en el artículo 401° del Código Penal peruano es de naturaleza combinada o mixta. En efecto, la norma citada lo regula como de ejecución continua y de consumación permanente (Cfr. Yván Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la Administración Pública. Idehepucp. Lima.2015, p.125; Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4.Ob. Cit., p .81. El agente, por tanto, debe realizar mientras ostenta su condición funcionarial una secuencia de actos provenientes de la misma resolución criminal (producir su enriquecimiento ilícito); pero, además, la mejora acumulativa de su patrimonio que va obteniendo debe él mantenerla hasta el fin del periodo que ejerce su cargo funcional, sea este por cese o destitución. Lo cual posibilita que la intervención del tercero extraneus pueda ocurrir durante todo el tiempo que el funcionario intraneus se mantenga en el ejercicio de su posición y competencia funcionarial. Sea, pues, como instigador cuando motive o induzca a la realización de actos idóneos para el enriquecimiento; o como cómplice cuando ayude, de cualquier manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir o mantener los ingresos los bienes, créditos o réditos que van produciendo el enriquecimiento ilícito del intraneus, el tercero deberá siempre de intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condición. Por consiguiente, si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese o después de la pérdida del status funcionarial del agente del enriquecimiento ilícito, esto es, después que concluya la continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, la conducta que desplegué aquel ya no será accesoria sino autónoma y deberá ser considerada como un delito diferente que bien puede ser el de lavado de activos.
• El principio de la unidad del título de imputación resuelve el problema del particular en los delitos especiales [RN 603-2016, Arequipa]
Quinto. fundamentos del supremo tribunal
5.1. Marco jurídico
El delito de colusión ilegal, previsto en el 384 del Código Penal, en su texto modificado por Ley N.° 26713, se configura cuando el funcionario o servidor público, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en los que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
El acuerdo colusorio puede producirse en cualquiera de las etapas del procedimiento de la contratación pública y de acuerdo con el texto normativo citado, el autor, solo puede ser el funcionario o servidor público que interviene por razón de su cargo en el procedimiento, sea que se cause o no un efectivo perjuicio patrimonial al ente estatal.
No obstante, por su descripción típica se trata de un delito de intervención necesaria, para su configuración se necesita la realización de dos conductas de sujetos distintos orientados a una finalidad común, el acuerdo entre el funcionario o servidor público y el particular interesado.
Respecto a la participación del particular en los delitos especiales propios de infracción del deber, como el que se imputa a los recurrentes, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha optado por el principio de la unidad del título de imputación; esto es, la misma tipificación debe alcanzar tanto al autor como al participe, asignándole a este la condición de cómplice o instigador, según su aporte a la comisión del delito, en razón a que la participación del particular interesado es dependiente del hecho principal, según el precedente vinculante contenido en la ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad N.° 3- 2016/PJ-116, que analiza la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito.
Finalmente, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha señalado que el derecho a la presunción de inocencia es una presunción iuris tántum; esto es, “a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva” (STC0618-2005-PHC/TC, fundamentos 2).
• El artículo 26 del Código Penal adopta la tesis de la ruptura del título de imputación: la complicidad o instigación del particular son imposibles en el delito de enriquecimiento ilícito [Casación 782-2015, Del Santa]
9. En esta hipótesis lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría realizando de mano propia el delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en realidad incrementa sus bienes disimulándose como no propietario. Por tanto, en estos supuestos se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro.
10. El artículo 26 del Código Penal5 recoge la tesis de la ruptura del título de imputación6• Esto significa que, en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad.
11. Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal7 que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción. […]
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