1. Introducción
Antes de la modificación del Código Penal, bajo la Ley 28251, este delito se encontraba tipificado como actos contra el pudor, con el siguiente tenor:
Artículo 176.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Bajo tales consideraciones, para configurar este delito debía cumplirse con que: i) el agente no haya tenido el propósito de tener acceso carnal y ii) el agente realice sobre el sujeto pasivo actos contrarios al pudor, exigiéndose la concurrencia de los medios típicos violencia o grave amenaza.
Tras la publicación de la Ley 30838, Ley que modifica el Código Penal y el Código de Ejecución Penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se introdujeron cambios sustanciales en los elementos del tipo de actos contra el pudor, y se cambió su nomenclatura por delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento.
Artículo 176.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, realiza sobre una persona, sin su libre consentimiento, tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos, en sus partes íntimas o en cualquier parte de su cuerpo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el agente realiza la conducta descrita en el primer párrafo, mediante amenaza, violencia, o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro que impida a la víctima dar su libre consentimiento, o valiéndose de cualquiera de estos medios obliga a la víctima a realizarlos sobre el agente, sobre sí misma o sobre tercero, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de nueve años.
Es menester señalar que existe una doble regulación de la figura penal, atendiendo a si la conducta típica recae sobre una persona de catorce años a más, siendo aplicable el artículo 176 (tipo base) o, si la conducta recae sobre una persona menor de catorce años, siendo aplicable el artículo 176-A.
2. Elementos del tipo
2.1 Tipo objetivo
a) Sujeto activo
Se trata de un delito común; esto es, no se exige una cualidad especial para responder como autor.
b) Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito será el titular del bien jurídico afectado o puesto en peligro: libertad sexual (artículo 176) o indemnidad sexual (artículo 176-A).
c) Bien jurídico
En el Código Penal actual (Decreto Legislativo 635), promulgado el 3 de abril de 1991, los delitos de violencia sexual se ubican en el título de Delitos contra la libertad, por lo que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, la cual forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y se entiende como la autodeterminación en el ámbito de las actividades sexuales. Esta tiene tiene dos vertientes: libertad positiva; esto es, que la persona despliegue su sexualidad con libertad (con quién, cómo y en qué momento), y libertad negativa, atendiendo a que ninguna persona puede verse invadida sin su consentimiento en un determinado contexto sexual (Expediente 00008-2012-PI/TC, fundamento 21).
Asimismo, el bien juridico protegido dependerá de la edad de la víctima. En caso esta tenga de catorce años a más, el bien jurídico protegido será la libertad sexual, y en caso de menores de catorce años, el bien jurídico protegido será la indemnidad sexual (Expediente 00008-2012-PI/TC, fundamento 22).
Tal como señalamos en nuestro artículo titulado “Delito de violación sexual: ¿cómo debe entenderse el consentimiento?“, los delitos contra la libertad sexual no tutelan el honor sexual, por lo que será completamente irrelevante la “moralidad sexual” de la víctima, debiendo atender solo al criterio de si el acto fue realizado de manera consentida.
d) Medios típicos
Antes de la modificación del Código Penal, los medios típicos para evidenciar los actos contra el pudor eran dos: i) violencia y ii) grave amenaza.
Sin embargo, actualmente, el tipo penal solo exige que la conducta se realice “sin el consentimiento de la víctima”. Asimismo, si el agente emplea violencia, amenaza, aprovechamiento de entorno coactivo o cualquier otro entorno que impida a la víctima dar su libre consentimiento, se incrementa la pena.
Respecto a la violencia, solo se requiere que esta sea suficiente y eficaz en el contexto concreto para alcanzar el fin propuesto por el agente. En tal sentido, no importará la actitud o actividad de la víctima, sino que el análisis deberá centrarse en la conducta desplegada por el agente (Recurso de Casación 270-2018, Áncash).
Sobre la grave amenaza “(…) puede darse el caso que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido (…) coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá” (Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, fundamento 19, citando a Salinas Siccha, p. 42).
El entorno de coacción no requiere que el momento de la fuerza coincida con la consumación del hecho, sino que deberá verificarse que esta se haya aplicado de tal modo que someta la voluntad de la víctima, quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia” (Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, fundamento 19).
Por último, en el medio de aprovechamiento de cualquier entorno que impida dar un el libre consentimiento, será necesario analizar la situación de vulnerabilidad particular del sujeto pasivo. En este caso, deberá atenderse al contexto coercitivo, siendo inncesaria la exteriorización de una amenaza o coacción para doblegar la voluntad de la víctima[1].
Es preciso señalar que el consentimiento debe entenderse como la capacidad de aceptación de un ejercicio libre y voluntario de la sexualidad, y no puede inferirse en contextos en que la víctima se encuentre en un entorno que le impida brindarlo, del silencio o falta de resistencia[2].
Sin embargo, el consentimiento y los medios comisivos solo serán relevantes cuando se protege el bien jurídico de libertad sexual (persona de catorce años a más), pues en el caso de menores de catorce años, tanto los medios comisivos como el consentimiento son irrelevantes, en atención a que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, entendida esta como “la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea” (Recurso de Nulidad 461-2019, Lima Sur, fundamento décimo).
e) Comportamiento típico
Acorde con el tipo penal, las conductas típicas son: i) el sujeto activo realiza sobre el sujeto pasivo sin su consentimiento tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en partes intimas o en cualquier parte; ii) el sujeto activo obliga a que el sujeto pasivo le realice tocamientos indebidos, actos de connotación sexual o actos libidinosos; iii) el sujeto activo obliga a la víctima a que ella misma se haga los tocamientos en las partes íntimas; iv) el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a que realice esos actos a un tercero.
En la Casación 36-2020, Selva Central, la Corte Suprema desarrolla lo que debe entenderse por tocamientos indebidos, actos de connotación sexual y actos libidinosos (fundamento 12.5):
a. Tocamiento indebidos: el sujeto activo realiza contacto físico indebido (prohibidos o inmundos) en el cuerpo de la víctima, sean estas palpaciones, tocamiento propiamente dicho, manoseos de las partes genitales, las zonas erógenas o cualquier parte del aspecto somático.
b. Actos de connotación sexual en cualquier parte de su cuerpo: el sujeto activo realiza actos de tocamientos indebidos o roces corporales, en cualquier parte del cuerpo que importen una insinuación de carácter sexual.
c. Actos libidinosos: el agente realiza actos libidinosos (lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos) sobre el cuerpo de la víctima.
Es menester resaltar que, la diferencia fundamental para subsumir los hechos en este delito y no en tentativa de violación sexual, es que el agente no tenga el propósito de tener acceso carnal con el sujeto pasivo.
2.2 Tipo subjetivo
En cuanto al elemento subjetivo que concurre en el delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos, se trata de una conducta dolosa. Así, se sanciona el conocimiento de realizar la conducta sexual sin el consentimiento de la víctima.
Debemos incidir en que no será relevante probar el ánimo lascivo por parte del agente, atendiendo a que la intención de satisfacer su apetito sexual no está exigida por el tipo penal, por lo que bastará para la realización de la conducta típica “el conocimiento del agente de la puesta en peligro del bien por la acción agresiva o de imposición de una conducta a la víctima” (Casación 2386-2021, Huánuco, fundamento tercero).
3. Jurisprudencia relevante
Exigencias de la declaración testifical de la víctima para destruir el principio constitucional de la presunción de inocencia que le asiste al acusado
Usualmente, en los delitos de violencia sexual, el único testigo de los hechos es la víctima. En atención a ello, la imputación se basa fundamentalmente en la sindicación del agraviado, para lo cual deberán seguirse las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.
¿Tocamientos constituye tentativa de violación sexual o actos contra el pudor?
En el Recurso de Nulidad 2013-2017, Lima Este, la Corte Suprema recondujo la calificación jurídica de violación sexual postulada por la Fiscalía, al delito de actos contra el pudor (víctima menor de edad), bajo los siguientes fundamentos:
3.10. De lo actuado y probado, se tiene que el encausado, teniendo la posibilidad de continuar con su propósito criminal de acceso carnal con la menor agraviada, en un momento determinado optó por abandonar dicho cometido mediando en ello centralmente su voluntad. No obstante, tocó las partes íntimas de la menor agraviada y frotó su miembro viril sobre su cuerpo en circunstancias en que se encontraba echada en la cama. La naturaleza sexual y/o lasciva de tales acciones es manifiesta. Por regla, es jurídicamente inexistente cualquier consentimiento brindado por una víctima con edad inferior a catorce años respecto a dichas acciones (el bien jurídico específico protegido es la indemnidad sexual). Ello se desprende de la conducta delictiva establecida en el primer párrafo del artículo ciento setenta y seis-A del Código Penal, mediante el cual se sanciona a la persona que “sin propósito de tener acceso carnal […] realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor” (actos contra el pudor en menores). Y es en dicho tipo penal en el cual se subsumen los hechos probados en la presente causa.
Diferencia entre tentativa inacabada de violación sexual y tocamientos indebidos
En el Recurso de Nulidad 316-2021, Lima Este, la Corte Suprema señala que, en base a los hechos externos, se reveló la verdadera intención del agente, la cual era violar a la víctima:
OCTAVO. (…) Todo da entender, desde los hechos narrados por la víctima —no descartados por la posición no uniforme e incoherente del imputado— que trató de violarla, lo que no se logró por la oportuna llamada de la madre de la agraviada R.L.F.R. Los hechos externos revelan la intención delictiva del encausado Quispe Corrales: aprovechó que la niña estaba sola en su casa, ingresó a la misma y se abalanzó contra ella, besándola, manoseándole
los senos y la pierna, así como le bajó el pantalón y trató de echarla en la cama.
Es, pues, una tentativa inacabada de violación sexual, no un delito contra el pudor. El imputado no se limitó a manosear a la agraviada, sino que la dirección de su ataque delictivo fue más grave: violarla sexualmente.
¿Lesión extragenital por fricción denota intento de violación o actos contra el pudor?
En el Recurso de Nulidad 1667-2017, Lima Norte, la Corte Suprema concluyó que la lesión extragenital por fricción denotó un intento de violación frustrado por parte del sentenciado a la víctima:
3.5. La violencia, como medio para ejecutar el tipo penal, es propia tanto de los actos contra el pudor como de la violación sexual; sin embargo, diferenciará el uno del otro la zona en la que se produjo. Así, la lesión extragenital por fricción permite concluir que no se trata de un acto ejecutado sin el propósito de tener acceso carnal, tanto más si el escenario, una habitación en la que yacían solos tanto el sentenciado como la menor agraviada, permite aseverar que el afán no se restringía únicamente al de actos contra el pudor, sino a un intento de violación que no se produjo por intervención del hermano del agresor.
4. Conclusiones
Cuando el tipo penal exige que la conducta se realice “sin el consentimiento de la víctima”, esto significa que puede emplearse violencia, amenaza, aprovechamiento de entorno coactivo o cualquier otro entorno que impida a la víctima dar su libre consentimiento.
Sin embargo, el consentimiento y los medios comisivos solo serán relevantes cuando se protege el bien jurídico de libertad sexual (persona de catorce años a más), pues en el caso de menores de catorce años, tanto los medios comisivos como el consentimiento son irrelevantes, en atención a que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual.
Asimismo, la diferencia fundamental para subsumir los hechos en este delito y no en tentativa de violación sexual, es que el agente no tenga el propósito de tener acceso carnal con el sujeto pasivo.
Finalmente, se trata de una conducta dolosa, el agente debe tener conocimiento de que realiza la conducta sexual sin el consentimiento de la víctima, siendo irrelevante probar la intención de satisfacer su apetito sexual.
[1] Montoya Vivanco, I., Valega Chipoco, C., Rodríguez Vásquez, J., Solís Curi, E. (2015). Informe jurídico sobre el caso Manta y Vilca. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú IDEHPUCP; disponible en: https://idehpucp.pucp.edu.pe/lista_publicaciones/informe-juridico-caso-manta-y-vilca/
[2] Ver: artículo 61 del reglamento de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional
Iglesias Spelucin, G. (16 de marzo de 2023). Delito de violación sexual: ¿cómo debe entenderse el consentimiento?. Jurispe. https://juris.pe/blog/delito-violacion-sexual-consentimiento/
(*) Elaborado por Giuliana Iglesias Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
GrAcias por el articulo
Buenos días y si al agente ya le dieron una pena de cadena perpetua, solo bastó la declaración de la menor de 9 años (hoy en día 14 años) pero en aquella época la madre de la menor tenía diferencias o problemas con el condenado (solo son vecinos) no hay forma de demostrar que no se respeto el debido proceso del condenado, ya que no se pidieron testigos ni pruebas adicionales.
Se violó el principio de la defensa en juicio, no 3stamos de acuerdo con estos tipos de ilícitos pero tampoco estamos de acuerdo con la denuncia falsa , estos tipos de denuncia siempre le dan la razón al femenino y ponen en cola de juicio ala del barón y no solo eso si no que no tiene vos ni voto para defenderse y mayor mente los abogados este tipo de delito poco y nada defienden al acusado o (a) se estigmatiza de gran magnitud que se vuelve aberrante y muchas veces llevan a cadena perpetua a muchos años de prisión
a un inocente
Hola. Justamente tengo un familiar injustamente preso por las declaraciones de una niña cuya madre tenía animosidad manifiesta contra la familia del falsamente acusado y solo bastó su palabra. No se respetan los ddhh ni el pacto de San José de Costa Rica y los abogados peruanos dejan mucho que desear en estos casos dado que pareciera que de antemano dan por condenado al acusado.
Hace un año. Le salió el. Juicio a mi pareja ya q la hija de 8 años dice q la toqueteo en varias ocasiones y ala hermana de 2 años q pasará en esa audiencia juicio
Excelente!
En este caso soy encargada de la Demuna y tengo un caso de tocamientos indebidos a una menor de 9 años de edad cómo puedo actuar en este caso como Demuna
En el término INDEFENSIÓN, que actos lo asentían.
Me parece que estar dormida la víctima sin droga o golpe no puede considerarse figura agravada
Si la supuesta agraviada mayor de 24 años, bachiller en psicologia, acusa mal intencionadamente a su medico psiquiatra de tocamientos indebidos, y dice que no llama a su madre que esta en la sala de espera porque entro en shock, cuando supuestamente la estaba tocando y luego de un lapso, vuelve supuestamente a cometer los mismos tocamientos indebidos y la supuesta agraviada no hace ningun ruido , pese a que sabe que su madre esta en la sala de espera que queda a menos de siete metros . Es posible que se le crea y se condene al medico psiquiatra?
mi hermano fue sentenciado a 5 años, no consideraron el beneficio de conclusión anticipada, entiendo que bajo la ley no se aplica pero se que hubo casaciones en la que si, mi pregunta es si tiene algún beneficio penitenciario, si la ley 1585-2023 puede acogerse, cabe recalcar que es primario, ya pago su reparación civil, y ya tienen dos años y 3 meses en prision.
La conclusión anticipada ya no aplica para ese tipo de delitos; respecto a los beneficios penitenciarios es necesario más datos precisos para determinar si le correspondería alguno; esto debido a que las leyes están siendo más drásticas; respecto a la Ley 1585 no aplica para ese tipo de delitos; es injusto esa ley humanitariamente hablando; no soy de la especialidad de esta profesión, sin embargo estoy al tanto de las leyes de este tipo, no obstante te recomendaría a un especialista en específico sobre el caso que planteas (derecho penal y experiencia comprobada). Abrazo universal.
Tengo un hermano detenido ,el dice que estaba hablando con la niña menor de 14 años y el tío de la niña enemigo de mi hermano llamó la policía acusando que el estaba manociando la niña y un policía escribió una palabra obscena en la captura y mi hermano asustado firmó sin leer y ahora se asombra de lo que firmó y no tiene plata para un abogado
Tengo un hermano detenido ,el dice que estaba hablando con la niña menor de 14 años y el tío de la niña enemigo de mi hermano llamó la policía acusando que el estaba manociando la niña y un policía escribió una palabra obscena en la captura y mi hermano asustado firmó sin leer y ahora se asombra de lo que firmó y no tiene plata para un abogado
Buen dia Estimados. Doctor muy buen dia. Disculpe quisiera hacer una consulta . se considera tocamientos indebidos si es que de forma casual una persona toca a una mujer en las nalgas con un libro que tenga en la mano. o es necesario hacer el tocamento con las propias manos. perdon por este caso expuesto pero tengo dudas. Espero su respuesta Gracias
En mi opinion personal creo que fortalecer la tesis incriminatoria no solo es suficiente la declaracion de la agraviada (camara gesell en caso de menores de edad) sino que tambien dependeria de la evaluacion psicologica que se le pueda practicar a la misma a efectos de tener certeza si existe una afectacion psicologica como producto del hecho delictuoso.
QUE HACER SI DENUNCIA MI SOBRINA SOBRE TOCAMIENDOS INDEBIDOS A SU TIO POLITICO, SIN EMBARGO ELLA SALE HABLA CON LA TIA A DIA SIGUIENTE DEL SUPUESTO HECHO Y NO DICE NADA, SOLO LO DENUNCIA DESPUES DE UN MES Y 6 DIAS.
Que hacer si a mi hijo de 13 años le denuncian por tocamientos indebido a una niña de 6 solo escuche la versión de la madre más yo no escuche a la niña la madre ya se fue a la fiscalia pero mi hijo se niega y cuenta que estaban jugando y no la toco le hice pasar por el psicólogo talvez así dice algo que no me dijo que hago
Buenas noches tengo un hermano a quien de mandan por intento de tocamientos a una menor esto de intento es penalizado pero. La niña dice q no la toco pero si intento
Buenos días doctor, qué se puede hacer si la víctima recién confiesa tocamientos cuando ha pasado bastante tiempo, los tocamientos fueron a los 15 y ella ya tiene 34. ¿Se puede hacer la denuncia? ¿Se puede hacer algo?
Buenas noches, estoy muy deprimida, tengo un hijo que sufre de esquizofrenia, estay en el penal por acusación de tocamientos indebidos a una niña hija de una venezolana, lleva 4 meses y le ampliaron la investigación por dos más, no hay justicia, tengo miedo que atente contra su vida, lo hizo tres veces hace 10 años, recayó su mal desde que falleció mi esposo el año 2022, comí lograr su inimputabilidad? Está medicado, abusaron dos veces de él pegándole porque es callado y especial,?los presos le hacen bulling