Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 201-204.
1. El contraexamen de peritos y testigos expertos
Las reglas de litigación del contraexamen de peritos y testigos expertos también quedan básicamente sometidas a las que hemos revisado tratándose de testigos legos. Tal vez lo que constituye el principal desafío en esta categoría de testigos es que, en una parte importante de casos, el contraexamen se dirige principalmente a desacreditar su experticia o la idoneidad de su testimonio. Ello impone exigencias de preparación al litigante superiores a las de un testigo lego, pues obliga al litigante a interiorizarse de los conocimientos del experto, de manera de poder direccionar adecuadamente el contraexamen.
Ello supondrá en muchas ocasiones la necesidad de estudiar aspectos de la disciplina del perito o derechamente asesorarse por otro experto de la misma disciplina, que pueda orientar nuestro trabajo en el contraexamen, revisar lo que el perito ha ya escrito previamente en el tema, y otras actividades similares de preparación. Pero cuidado, el contraexamen de un experto en el área de su experticia es siempre un ejercicio extremadamente complicado. Si se nos permite una analogía futbolística, planificar un contraexamen adversarial (vgr. desacreditar su testimonio) en materias de experticia, es como planificar un triunfo en un partido de fútbol contra Brasil de visita, y con dos jugadores menos. No es imposible, pero es probablemente uno de los ejercicios de litigación de mayor dificultad.
Todas las destrezas se ponen a prueba al contraexaminar peritos. Cuidado con la tentación, y cuidado también con la ambición. En estos casos, mucho más que con los testigos legos, “el tonto” no es tan tonto y, si voy por lana, hay una buena chance de salir trasquilado.
Con todo, el contraexamen de peritos es un ejercicio que hay que enfrentar. Es posible identificar cuatro líneas clásicas de contraexamen de peritos. A ellas se deben sumar todas las líneas propias de nuestra teoría del caso y las que surgen de las circunstancias particulares del juicio en cuestión. A continuación, revisaremos estas líneas. Al igual que en la desacreditación de los testigos, no se trata de líneas abstractas sino de posibilidades que, puestas en casos concretos, permitirían tener un punto relevante.
1.1. Primera línea: “interés”
Al igual que los testigos legos, los peritos también pueden ser desacreditados por interés. Esta línea de contraexamen puede adoptar varias formas.
En primer lugar, los peritos tienen la particularidad de que en una cantidad importante de casos cobrarán remuneraciones por sus peritajes y declaraciones en juicio. Esto no constituye un problema en sí mismo, todo profesional tiene derecho a percibir remuneraciones por el trabajo que desempeña. Sin embargo, si averiguamos que las remuneraciones que ha recibido este profesional (tasas fuera del mercado o muy por fuera de lo que habitualmente el mismo experto cobra en otros ámbitos de su vida profesional), es posible que tengamos un punto de contraexamen: “las conclusiones no son producto de su mejor capacidad profesional, sino de la remuneración”. Esta línea encuentra reconocimiento normativo en nuestro Código Procesal Penal. Así, el Artículo 318 permite que “Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de esta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado”.
Se trata de una línea de contraexamen que para tener impacto en concreto debe tener cierta fortaleza. Cuidado con intentar hacer un gran tema simplemente del hecho que el perito cobró legítimamente por un trabajo realizado. Además, hay que tener presente que la cuestión de credibilidad se recorta por la adecuación de los montos al trabajo de ese perito, y no por lo que habitualmente cobra un perito, ni por lo que se suela cobrar en la plaza.
Una segunda línea vinculada a interés o imparcialidad de perito puede explorarse revisando su historial de peritajes en juicio. Así, un perito que comparece a diario siempre apoyando la tesis de los fiscales podría manifestar un cierto compromiso con la persecución penal que eventualmente podría dar para una línea de desacreditación. También aquí, se trata de tener una línea concreta en este sentido, y no de salir a pescar en abstracto. Así, que los peritos dactiloscópicos de la policía declaren siempre por la persecución no basta para hacer la línea de contraexamen; necesitamos, a partir de allí, tener información concreta de que hay razones para creer que este perito pueda estar predispuesto.
Una tercera versión de esta línea es explorar las cuestiones asociadas a la carrera profesional y el prestigio. El perito suele ser miembro de una comunidad de conocimiento (eso es lo que suele hacerlo perito) y, en tanto tal, muchas veces sus informes comprometen su presitigio y posición en dicha comunidad. Esto podría incitarlo a defender sus conclusiones o a acomodar la información más allá de lo que sería riguroso sostener. Después de todo, el contraexamen suele tomar formas que implican algún grado de desacreditación profesional de quien se presenta ante sus pares como un experto. También aquí, sin embargo, deberemos cuidarnos de tener una línea concreta y no simplemente salir a pescar o sugerir la línea en abstracto, sin referencia a información precisa alguna.
Como ya hemos dicho, hay que tener cuidado en la ejecución de esta primera línea y de las conclusiones que se pueden obtener, cualquiera sea su versión. No cualquier cosa desacredita en los hechos al perito; las meras sugerencias de los abogados no constituyen prueba; ni la constituyen las meras preguntas con prescindencia de las respuestas.
En la medida en que el conjunto de circunstancias del caso efectivamente sea poderoso, se debieran explorar estas líneas. En caso contrario, probablemente terminemos reforzando la credibilidad del perito: nuestro contraexamen le habrá dado la oportunidad para reafirmar sus conclusiones, para que el tribunal las escuche nuevamente, para extenderse acerca de cómo ellas son creíbles, y todo ello con la legitimidad de que, habiendo hecho nuestro mejor esfuerzo por desacreditarlo, su declaración se mantuvo incólume. A lo anterior debe sumarse todavía la nunca despreciable consideración de que en la credibilidad del caso tiene un rol también la credibilidad que el litigante le proyecta a los jueces, y que esta credibilidad se daña cuando nuestro contraexamen sugiere promesas que terminan arando en el agua (cuando salimos a pescar, o nuestras preguntas no son avaladas por las respuestas, al menos en un grado razonable).
1.2. Segunda línea: “el perito no es el experto que dice ser”
Una segunda línea de desacreditación de peritos se produce cuando podemos mostrar en el juicio que el supuesto experto que ha traído la contraparte en realidad no tiene las calificaciones o experiencia que se habían sugerido en el examen directo.
Esta línea presenta a su vez dos versiones con distintos niveles de impacto. Por una parte, uno se encuentra frente a casos en los que efectivamente el perito no resulta un muy buen experto. Esto ocurre cuando, por ejemplo, traemos evidencia de que, en su largo currículum, donde se menciona que el perito ha sido profesor universitario en las más prestigiosas facultades de medicina del país, había olvidado mencionar que fue expulsado de varias de ellas por negligencia o que el tiempo de permanencia como docente en las mismas no había superado un semestre. Efectivamente, el perito había sido académico, pero también es verdad que había sido expulsado de cada una de las universidades en donde había trabajado por falta de profesionalismo y rigurosidad.
Una segunda versión, más sutil y mucho más común en la práctica también en nuestros tribunales, se refiere a casos en los cuales, si bien la persona presenta calificaciones reales, en el examen directo declara sobre materias que se encuentran fuera de su experticia, como por ejemplo, al médico que realiza el examen físico externo del paciente para determinar el tipo de lesiones de que fue objeto en un robo con violencia, y el fiscal le comienza a preguntar por el “estado psicológico” del paciente al momento en que prestó la atención (situación más que frecuente en nuestro país). Ese doctor podrá estar muy bien acreditado para declarar sobre las lesiones, pero probablemente está muy lejos de ser un experto en materias psicológicas, que pertenecen a una disciplina completamente diversa. Respecto de esa porción de su declaración, el perito de nuestro ejemplo es perfectamente lego y, por lo tanto, su opinión irrelevante si es que no pertenece al sentido común.
1.3. Tercera línea: “el perito no puede afirmar con certeza lo que dice”
En las disciplinas técnicas suele ser frecuente que no sea posible afirmar con completa certeza una conclusión. Aun cuando la conclusión sea altamente probable a la luz de su disciplina, un experto serio normalmente estará dispuesto a reconocer porcentajes o márgenes de error en sus resultados. Esos márgenes varían de caso a caso, pero pueden constituir una herramienta poderosa para enviarle un mensaje al tribunal que desacredite, al menos en parte, las conclusiones del peritaje: “este testigo no puede afirmar con seguridad lo que dice”.
Hay que tener cuidado en este punto. Hay veces en que los litigantes tienen la tendencia a capitalizar más de lo que pueden. No cualquier margen de error es relevante para descreditar al perito y, como siempre, este debate hay que tenerlo en concreto: qué significa este margen de error en el caso particular, puesto en relación además con el resto de la prueba.
Si el experto no está dispuesto a reconocer márgenes de error, tal vez estamos en nuestro día más afortunado. Si hemos venido preparados, normalmente estaremos en condiciones de dar cuenta de esto al tribunal y con ello el perito habrá abierto la puerta para una línea de desacreditación aún más poderosa “el perito está mintiendo u ocultando información que nos favorece”. En ese caso, habremos ganado, no por el margen de error, sino por el impacto que puede tener en la credibilidad personal del perito mentir ante el tribunal en la audiencia de juicio.
1.4. Cuarta línea: “este perito no está siendo fiel a su propia ciencia”
Una última línea clásica de desacreditación de los peritajes tiene que ver con la fidelidad con que el perito realizó sus operaciones y obtuvo sus conclusiones en relación a los cánones de su ciencia. Se trata de una línea muy poderosa de contraexamen, ya que nos permite sugerirle al tribunal que las conclusiones del perito no son válidas por no respetar o no ser fieles con la disciplina a la cual pertenecen. Esta línea, a su vez, admite diversas modalidades.
Una primera modalidad se produce cuando el perito no es fiel a su ciencia ya que las conclusiones que obtiene contravienen aspectos consensuados en su disciplina. Si existe un consenso importante en la disciplina sobre la materia y el perito contraviene ese consenso, ello no significa que no pueda ser creído (¿en dónde quedarían los innovadores y los genios que han producido cambios copernicanos en sus disciplinas?), pero ciertamente ello traslada al perito una “carga de la prueba” mucho mayor, y ese es un factor que juega en nuestro favor en el contraexamen.
Una segunda modalidad se da cuando el perito no es fiel a su ciencia en el sentido de utilizar los procedimientos acreditados y considerados idóneos en su área para obtener conclusiones. Buena parte del rigor de las disciplinas científicas más duras se basa en la utilización de procedimientos muy específicos que permiten validar resultados. Cuando esos procedimientos no son seguidos, los resultados, por impresionantes que sean, normalmente carecerán de valor para quienes cultivan las respectivas disciplinas. En consecuencia, si hay un error o un cambio relevante en el procedimiento utilizado, normalmente la conclusión se deteriora.
Finalmente, una tercera modalidad se produce cuando el perito no es fiel a “su ciencia personal”: este mismo experto había manifestado una opinión contraria a la que sostiene ahora en el tribunal (por ejemplo, había escrito un libro sobre la materia en el que dice algo distinto de lo que afirma hoy). La pregunta entonces es ¿qué credibilidad tiene alguien que cambia de versiones? Al igual que en el primer caso, esto no significa que el perito no pueda ser creído, pues en muchas ocasiones el cambio de opinión se debe precisamente al profesionalismo del experto (por ejemplo, debido a la utilización de nuevos y más precisos procedimientos inexistentes al momento en que escribió el texto que se contrapone hoy en juicio). Con todo, si en el contraexamen somos capaces de poner en la mesa esta contradicción, le ponemos al perito una carga de justificación mucho mayor.
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