Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 191-201.
Temas relevantes para la presentación y examen directo de peritos
El examen directo de peritos queda sometido, desde el punto de vista de la litigación, al mismo tipo de reglas y recomendaciones que formulamos respecto de los testigos comunes. Con todo, hay ciertas particularidades del testimonio de los expertos que marcan algunas diferencias que revisaremos a continuación.
1. Un problema: la declaración espontánea inicial
La primera diferencia está formulada a nivel normativo en el Código Procesal Penal. El artículo 329 en su inciso tercero hace una distinción entre la declaración de testigos y peritos. Tratándose de estos últimos, el código señala: “Los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se autorizará a ser interrogados por las partes”.
Según esta regla, se altera la metodología de declaración que hemos revisado tratándose de los testigos comunes. En materia de declaración de peritos, estos deberán, en primer lugar, proceder a una exposición espontánea (sin guía de preguntas de ninguna de las partes) en la que se resume el contenido y conclusiones de su informe. Luego, solo a partir de este ejercicio, el perito se somete a las preguntas de examen y contraexamen.
Nos parece importante reiterar en este punto algo que ya mencionamos a propósito del examen directo cuando analizamos la rigurosidad en el proceso de obtención de información del testigo. Cuando se regula la metodología de la declaración espontánea se dificulta para los litigantes lograr rigurosidad en el relato. En dicho escenario, es normal y frecuente que un testigo declarando en forma autónoma, sin la guía del examen directo, se salte un conjunto de elementos relevantes para el caso, o, por el contrario, profundice en aspectos irrelevantes.
El perito tiene más familiaridad y práctica respecto de la declaración en juicio, pero aun así el problema está igualmente presente: sea porque el perito no conoce el resto de la información del caso y, por lo tanto, no está en las mejores condiciones para insertar sus conclusiones técnicas en el conjunto del relato; sea porque tiende a hablar en el lenguaje técnico de su ciencia; sea porque no sabe qué hechos son relevantes para las teorías jurídicas en disputa; o bien porque el hecho de ser perito no necesarimente garantiza inteligencia, el hecho es el mismo: la declaración espontánea es menos eficiente en la focalización de la información. También en el caso del perito, la declaración espontánea puede crear serios problemas para la presentación del relato que nos interesa. La posibilidad de la parte de preguntar luego puede mitigar este defecto, pero no siempre; y, en todo caso, con frecuencia, para mitigar los defectos de información es necesario repetir la declaración completa.
Pero atención, esto no solo nos perjudica como partes interesadas, sino que también afecta la claridad de la presentación de los hechos que permite a los juzgadores formarse una imagen clara sobre ellos. De otra parte, perjudica al sistema en su conjunto, pues obliga a repeticiones de información (primero en la declaración espontánea y luego en la reconstrucción en el examen directo), es decir, genera pérdidas en tiempo e ineficiencia en la audiencia de juicio.
Todos estos problemas se agravan usualmente tratándose de los peritos, debido a la tendencia natural de los expertos de hablar en el lenguaje técnico de su especialidad; esto dificulta aún más la comprensión clara de su relato, sin que nadie lo detenga para solicitarle que explique en lenguaje común los términos técnicos que utiliza.
En este escenario, nuestra recomendación, desde el punto de vista de la litigación, es que las partes que van a presentar a un perito puedan, antes del inicio de su declaración, solicitar al tribunal que autorice a que el perito preste declaración por vía de las preguntas del examen directo. Nos parece que no existe ninguna norma que impida esto y, más importante, ningún valor en juego al autorizar esta posibilidad. Por el contrario, aspecto de contradictoriedad tales como darles a las partes la posibilidad de ordenar y presentar de mejor forma su caso, se satisfacen más intensamente. En el peor escenario, es decir, si los jueces no admiten la solicitud del litigante, quien presenta al perito puede instruirlo para que su exposición inicial sea realmente breve y resumida, de modo que, en la práctica, la declaración se produzca efectivamente a través del examen directo.
2. Selección del experto y su acreditación en el examen directo
Al regular el artículo 314, la hipótesis de procedencia de la prueba pericial en juicio, el Código Procesal Penal deja abiertas las puertas prácticamente a todo tipo de materias.
Según esta disposición legal, lo relevante para determinar la necesidad de un perito será el hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual, en la que los niveles de especialización son cada vez más intensos, es posible encontrar conocimiento en prácticamente todas las áreas del saber y todas las actividades del hombre.
Debido a lo anterior, la naturaleza de la proposición que deseemos probar va a determinar el tipo de experto a seleccionar. Esta gama es muy amplia ya que prácticamente todas las actividades humanas admiten un expertizaje, como por ejemplo la dactilografía, la medicina forense, la física nuclear, los conocimientos agrícolas, los asuntos tributarios, o las reglas del fútbol. Cualquiera que sea el área, nuestro primer objetivo será transmitir al juzgador el hecho de que estamos en presencia de cuestiones que ameritan un conocimiento experto para su adecuada comprensión y, en segundo término, que estamos frente a un verdadero conocedor de la materia (esto es lo que llamamos acreditación o legitimación del perito o experto).
Un aspecto clave a tener presente es que por más idóneo que sea el perito en abstracto, su peso probatorio en juicio depende esencialmente de los elementos de credibilidad que seamos capaces de transmitir (y acreditar) en el juicio. Noten, sin embargo, que esta acreditación es perfectamente susceptible de ser satisfecha –y suele serlo, en los sistemas adversariales más maduros– a través del testimonio del propio testigo. Ese testimonio es materia de examen y contraexamen, como cualquier otra proposición fáctica. De esta suerte, si el perito afirma ser médico, nos relata su formación y experiencia específica en el área de examen, y esas afirmaciones no son controvertidas por la contraparte, hay una poderosa tendencia a estimar que la cuestión de la experticia está acreditada. Si esto basta, diplomas y certificados en principio son superabundantes (salvo, por supuesto, que lo exijan las necesidades concretas de la controversia).
Así, una etapa realmente crítica en el caso de los expertos es la de acreditación del conocimiento especial que alegan tener. Esta acreditación específica es para el examen del perito, en el juicio. Ello será particularmente importante en ciertas categorías de casos en que, casi por definición, la prueba pericial será el elemento central de la discusión. Por ejemplo, en los casos por violación el informe pericial que indica que se han encontrado restos de semen del acusado en el contenido vaginal de la víctima resulta con frecuencia una prueba muy determinante. Ahora bien, si dicho informe es rebatido por el de otro perito que señala que en virtud del examen de ADN dichas muestras no corresponden al acusado, estamos en presencia de un escenario muy diverso. En estos casos, la discusión se centra en la idoneidad y credibilidad de cada uno de los peritos, tanto como en el contenido de las declaraciones.
Para cumplir con el objetivo de acreditar a los peritos, nuestras primeras preguntas deben dirigirse a que éste demuestre su experticia. Si este expertizaje se funda en sus conocimientos, las preguntas deben dirigirse hacia elementos como sus estudios, sus doctorados, sus publicaciones e investigaciones (cada uno, dependiendo de la necesidad concreta y de la idoneidad igualmente concreta del elemento en cuestión). En este sentido, por ejemplo, no pocas veces se ve a los abogados llegar hasta las notas del perito en la universidad, cuando, en concreto, que haya tenido mejores o peores notas allí probablemente no aporta ninguna información respecto de su idoneidad en la materia concreta (¿es inusual que alguien que obtuvo malas notas en la Universidad se convierta luego en un experto en cierta materia?).
Si la acreditación se funda en su experiencia, las preguntas se dirigirán a las actividades que ha desempeñado, durante cuántos años, la cantidad de ocasiones en que ha participado en situaciones como las que son materia de la prueba, etc. Esto es muy importante de destacar.
El prejuicio común suele situar la experticia de los peritos en los estudios, y ello no necesariamente es así. Existen muchas áreas de experticia en donde al menos tan relevante como los estudios (si no más) es la experiencia.
Veamos un ejemplo. Se trata de la acreditación de un perito (médico general) que declara sobre la gravedad de las lesiones externas causadas a la víctima como consecuencia de una pelea:
Fiscal: Nos podría indicar su nombre completo.
Perito: Francisco Pérez Soto.
Fiscal: Don Francisco, ¿qué edad tienen usted?
Perito: 41 años.
Fiscal: ¿Y cuál es su profesión? Perito:
Médico cirujano.
Fiscal: ¿Qué significa ser médico cirujano?
Perito: Bueno, este es el grado que se obtiene una vez finalizados los estudios generales de medicina, para lo cual no son necesarios cursos posteriores de especialización.
Fiscal: ¿Cuántos años de estudio requiere la obtención del título?
Perito: Siete años regulares, que son los que demoré en la obtención del título.
Fiscal: ¿En dónde estudió usted?
Perito: En la Universidad Católica.
Fiscal: ¿Ha realizado estudios posteriores de especialización o profundización?
Perito: No.
Fiscal: ¿Dónde trabaja?
Perito: En el hospital público de la ciudad, en la atención de urgencias.
Fiscal: ¿Hace cuánto tiempo trabaja allí?
Perito: Bueno, ingresé al hospital una vez que obtuve mi título, eso quiere decir que llevo 13 años trabajando en el mismo lugar y en la misma sección de urgencias.
Perito: Bueno, ingresé al hospital una vez que obtuve mi título, eso quiere decir que llevo 13 años trabajando en el mismo lugar y en la misma sección de urgencias.
Perito: A mí me corresponde recibir los casos de urgencia, es decir, de todas las personas que por accidentes u otras circunstancias requieren atención médica inmediata sin poder solicitar una consulta anticipada.
Fiscal: ¿Qué tipo de atenciones usualmente presta?
Perito: Bueno, fundamentalmente nos hacemos cargo de prestar primeros auxilios, exámenes físicos generales y atención a personas que presentan diversos tipos de politraumatismos y traumatismos.
Fiscal: ¿A qué se refiere cuando dice politraumatismos y traumatismos?
Perito: Nosotros llamamos así a lo que vulgarmente las personas identifican como lesiones de distinta gravedad.
Fiscal: ¿Es común que usted realice exámenes médicos a personas lesionadas?
Perito: Bueno, esta es mi principal actividad profesional.
Fiscal: ¿En cuántos de esos casos el paciente señala que las lesiones provienen de riñas o peleas?
Perito: Yo diría que un 50% de las atenciones que prestamos provienen de esa causa, otro 30% proviene de accidentes del tránsito y un 20% de accidentes en el hogar o el trabajo.
Fiscal: En base a su experiencia, ¿nos podría indicar cuántas atenciones por lesiones causadas en riñas o peleas realiza usted en promedio mensualmente?
Perito: Bueno, es difícil de calcular.
Fiscal: Déjeme ayudarlo, ¿cuántas en promedio realiza al día?
Perito: Al día deben ser unas 3 ó 4.
Fiscal: ¿Sería apropiado decir entonces que usted realiza unas 15 semanales…?
Perito: Sí, esa es la cantidad más o menos promedio.
Fiscal: ¿Y unas 60 atenciones mensuales?
Perito: Más o menos, sí…
Fiscal: ¿Y cerca de 700 al año…?
Perito: Sí, esa es la cantidad promedio…
Fiscal: Por lo que en 13 años de trabajo usted ha practicado, digamos, alrededor de 9.000 exámenes físicos por lesiones…
Perito: Sí, ese cálculo parece razonable…
Fiscal: ¿Cuán complejo es, desde un punto de vista médico, realizar un examen externo para constatar lesiones?
Perito: En verdad no se trata de un examen muy complejo. Cuando no existen heridas cortopunzantes o heridas de bala, el examen es muy sencillo, se trata de revisiones externas y radiografías básicas en las zonas de las lesiones si corresponde.
Fiscal: ¿Se requiere alguna especialidad para realizar dichos exámenes?
Perito: En verdad no, se trata de cuestiones generales básicas que toda persona que ha estudiado en una escuela de medicina y tiene una mínima práctica profesional debiera estar en condiciones de realizar con seriedad. Más aún si tiene experiencia práctica, lo que ayuda mucho a identificar con precisión el tipo de lesiones y los tratamientos adecuados para su curación.
Fiscal: ¿Es usted una persona con experiencia en estas materias?
Perito: Sí, como comentábamos, el hecho que lleve 13 años practicando exámenes de este tipo en el hospital me ha hecho revisar todo tipo de casos, muchas veces. En este contexto soy probablemente uno de los médicos del hospital que más habilitado está para hablar de este tipo de exámenes.
Fiscal: Don Francisco, vamos ahora al examen que practicó en…
Como se puede apreciar en el ejemplo, la acreditación en este caso gira en torno a dos ejes. Los estudios de medicina y luego la práctica y experiencia profesional en el área de la experticia que este testigo va a declarar en juicio. Nótese cómo la acreditación en este caso no profundiza en demasía en los estudios y que, de hecho, el perito no indica tener más estudios que los básicos generales de cualquier médico; sin embargo, a la vez queda muy en claro que se trata de un experto altamente calificado por su experiencia en la práctica de exámenes físicos y que mayores calificaciones académicas que las de un título médico no son necesarias para construir esa experticia.
Nótese también que, en principio, la prueba de las proposiciones fácticas (“es un médico que hace 9.000 de estos exámenes al año” o “para estos exámenes no se requiere mayor formación médica”) es prueba testimonial: la que ofrece el propio médico. Técnicamente, no hay diferencia entre estas proposiciones fácticas y las otras de fondo que su testimonio prueba (“el paciente tenía la tibia quebrada”). Como cualquier otra proposición fáctica, si la contraparte quiere controvertir la acreditación del perito, eso sigue la lógica general, incluido el debate y prueba de sus antecedentes documentales (Art. 336 y 332, en su caso).
Es importante destacar que la acreditación del perito se constituye en un elemento crucial de la planificación del examen directo. Un error común es que la legitimación de los peritos u otros expertos se mecaniza por parte de los abogados, transformándola en una etapa del examen directo aburrida y sin ningún valor para el juzgador. El buen litigante sabe que esta etapa no está constituida por un conjunto de preguntas formales, mecánicas y estandarizadas, sino por aquellas que en concreto tengan la capacidad de situar a nuestro perito como una persona creíble y experta, y en condiciones de afirmar lo que dice.
No se trata aquí de tener que pasar rápidamente el obstáculo inicial de la acreditación para entrar luego al “verdadero” examen directo del perito. Muy por el contrario, todo lo que podemos ganar en el examen directo con un peritaje “perfecto” para nuestra teoría del caso, se puede perder si el tribunal no cree en su experticia o credibilidad. Un mal perito siempre va a ser un mal perito, no podemos cambiar la naturaleza de las cosas con unas simples preguntas de acreditación. Las preguntas de acreditación no son una suerte de varita mágica que transformarán a la rana en princesa. Sin embargo, el valor que el tribunal puede darle a la opinión de un experto puede ser menor del que realmente tiene si no demostramos su idoneidad, en concreto.
La variedad de preguntas y tópicos que se pueden abordar para este objetivo son infinitas. Cada una dependerá de las calificaciones que nuestro experto posea y del tema en que particularmente nos interese acreditarlo. Las necesidades de acreditación de los peritos, al igual que la de los testigos legos, dependen del tipo de peritaje que este mismo ha realizado y, en consecuencia, de las necesidades específicas de cada caso en concreto. Todo lo anterior requiere una cuidadosa preparación antes del juicio y un conocimiento acabado de los antecedentes de nuestro experto. Nuevamente surge un tema que hemos reiterado hasta el cansancio en otros capítulos: no se puede llegar a improvisar al juicio oral, el arte de litigar supone una adecuada preparación del caso.
Una última cuestión antes de continuar. En muchas ocasiones la acreditación no solo debe referirse a la persona del perito y su experticia, sino a los procedimientos u operaciones realizados por él. En buena cantidad de disciplinas, particularmente las de corte científico, la potencia de los resultados y conclusiones no depende tanto de las cualidades personales del perito, como de haber seguido ciertos procedimientos estandarizados y uniformados por la disciplina como la forma idónea de obtener conclusiones. Si este es el caso, la acreditación debe ir sobre ello.
3. La organización del relato
Una vez que hemos acreditado suficientemente la experticia de nuestro perito, debemos producir el testimonio. La producción del testimonio de los peritos, en general, se sujeta a las mismas reglas de litigación que cualquier testigo. No obstante, una primera diferencia se produce respecto de la organización de la declaración. Respecto de los testigos legos, dijimos que el orden recomendable para estructurar su declaración es el orden cronológico. Esta regla se altera tratándose de los peritos. En general, el orden cronológico será aquí poco relevante. Los peritos no son testigos presenciales de los hechos y, en consecuencia, normalmente no tienen una cronología que relatar. El relato de los peritos normalmente será temático, es decir, cubrirá las distintas conclusiones y los procedimientos llevados adelante para arribar a las mismas. Vamos un ejemplo:
Fiscal: Señor López ¿cuáles son las conclusiones de su informe?
Perito: Bueno, de acuerdo a los exámenes que practicamos sobre las muestras recibidas, pudimos determinar que el ADN contenido en los fluidos vaginales de la muestra M23 era equivalente al que obtuvimos de la muestra de sangre M24, que corresponde al señor Pedro Curtis.
Fiscal: ¿Nos podría explicar en concreto qué significa lo que nos acaba de decir?
Perito: Bueno, es relativamente simple, esto quiere decir que el semen encontrado en el fluido vaginal de la víctima corresponde al acusado debido a que el ADN en ambas muestras es idéntico.
Fiscal: Doctor, ¿es posible que haya dos personas distintas con el mismo ADN?
Perito: Eso es imposible, por lo mismo le puedo asegurar con un cien por ciento de certeza que el semen contenido en la muestra de fluidos vaginales de la víctima corresponde al acusado.
Fiscal: Doctor, ¿podría explicarnos cuál fue el procedimiento que utilizó para llegar a esa conclusión?
Perito: Bueno, en primer lugar, analizamos…
Como se puede observar en el ejemplo, el relato de los hechos se inicia con la conclusión del informe, es decir, si considera-mos la cronología del trabajo realizado por el experto, comenzó con lo último que ocurrió en el tiempo. Una vez que el experto expone con claridad su conclusión, el litigante vuelve atrás y le solicita que explique el procedimiento. Se trata de un examen directo organizado con estructura fundamentalmente temática, debido a que al litigante le interesa destacar la conclusión para luego revisar los detalles y otros aspectos que llevaron a la misma. Probablemente, al explicar el procedimiento, se siga con un orden cronológico que se haga cargo de los distintos pasos que se fueron dando en el tiempo para llegar a la conclusión expuesta, pero esto no es necesariamente así.
No obstante, lo anterior –o más bien en complemento de lo anterior– es razonable organizar cronológicamente la declaración del perito tratándose de situaciones en las que el trabajo u operaciones realizadas por el perito suponen una cierta cronología sin la cual resulta difícil entender las conclusiones a las que arriba, o apreciar las relaciones de causalidad. Por ejemplo, cuando el médico debe explicar el desarrollo cronológico de la condición clínica del paciente.
4. Atención con el uso del lenguaje especializado
La potencia del testimonio de un experto está centrada en las materias técnicas sobre las cuales tiene conocimiento especial y que contribuyen a nuestro caso. Sobre dicho testimonio, deberá lograrse que el experto declare para la comprensión del tribunal. Habrá que hacerle ver que, si se requirió un experto, es precisamente porque los hechos resultan incognoscibles para los jueces en la forma en que están descritos, y requieren de una explicación por alguien con experticia. A fin de cuentas, la cuestión esencial será que el lenguaje técnico de la experticia, traducido a un idioma comprensible para el tribunal, resulte en las proposiciones fácticas que sustentan nuestra teoría del caso. Hay que destacar que esto no es un asunto menor para lograr los objetivos del examen directo de nuestro experto.
Aunque duela reconocerlo, solo somos abogados. Y aunque los abogados solemos comportarnos como si fuéramos expertos en todo, ya hemos dicho que abogados y jueces pueden incorporar su conocimiento privado en la prueba o en el razonamiento judicial. Debemos lograr que el experto sea capaz de explicar en un lenguaje que, como abogados y legos, podamos entender, tanto los litigantes como los jueces. Cada palabra en la que asumamos como obvio que el tribunal está entendiendo, es una proposición fáctica más que estamos entregando a la fortuna: ojalá el juez le dé a esa palabra, ese concepto, esa afirmación, el significado (no explicitado) que el perito está expresando.
La tendencia natural de los expertos es hablar en el lenguaje de su experticia porque, con frecuencia, su rigurosidad profesional se expresa, entre otras cosas, precisamente en la precisión técnica (en una escala distinta, nosotros mismos caemos en ese vicio tan menudo ¿o acaso no han recibido alguna vez el comentario crítico de algún amigo o familiar lego acerca de lo aburrido que son las fiestas de abogados? “hablan un leguaje incomprensible, como si estuvieran alegando en una Corte…”).
El desafío está entonces en hacer que este experto pueda explicar lo mismo en términos que sean claros para todos los que están fuera de la órbita de tales conocimientos. Pero, más que ninguna otra cosa, en términos que acrediten proposiciones fácticas sin exigir de los jueces interpretaciones privadas acerca del significado de la afirmación técnica (la diferencia entre “es esquizofrénico” versus “en ese momento era incapaz de discernir que lo que hacía estaba mal…”).
Si el experto insiste en utilizar términos difíciles de comprender porque ellos son los más adecuados técnicamente, hay que pedirle que explique su significado en términos legos. Aquí el abogado debe tener un control muy estricto de la información que sale de la boca del perito y que esa información se produzca en un formato que sea claro y convincente para el tribunal. Supongamos que estamos en presencia de un perito que está realizando un análisis de tejidos que encontró en el vehículo del acusado para compararlo con una muestra de la alfombra de la víctima:
P: Doctor Martínez, usted nos acaba de decir que le fueron entregadas dos muestras, una recogida del auto del acusado y otra de la alfombra de la víctima… ¿qué exámenes practicó sobre ellas?
R: Bueno, se practicó el test Diocipren 19.
P: ¿En qué consiste ese test?
R: Consiste en el análisis químico de las muestras en que se les aplica sulfatos nitríticos, de manera de determinar su idoneidad biológica.
P: ¿Qué significa esto de que se le “apliquen sulfatos nitríticos”?
R: Bueno, en palabras simples, se trata de un químico que se vierte en la muestra, que produce una reacción que permite identificar la composición química de esos elementos.
P: ¿Y a qué se refiere usted doctor cuando dice “idoneidad biológica”?
R: Es el término técnico que ocupamos para decir que dos muestras distintas corresponden a la misma entidad física.
P: Si entiendo bien doctor, eso quiere decir que si hay idoneidad biológica en dos muestras, ¿ellas corresponden a un mismo cuerpo?
R: Exactamente, eso es lo que quiere decir idoneidad biológica.
P: Doctor quisiera que ahora…
Como se puede ver en este simple ejemplo ficticio, no obstante, el experto utiliza un vocabulario técnico que carece de sentido para quienes no están formados en dicha especialidad, el abogado que lo examina deja claro cuál es el sentido de ese tecnicismo, de manera que el tribunal pueda apreciar con claridad el resultado del peritaje. Sin esta precisión, seguramente las palabras del perito, por más potentes que sean dentro de su especialidad, probablemente no signifiquen nada a oídos de un tribunal que no recibe ninguna explicación en un lenguaje medianamente comprensible acerca del significado de las mismas o, incluso peor, le darán el significado que, en la mente de cada uno de esos jueces, puedan llegar a tener.
5. Hechos e hipótesis
Otra particularidad del testimonio de los testigos expertos que resulta relevante para la preparación de su examen directo es que no se trata necesariamente de testigos presenciales. Así, por ejemplo, si bien el médico que atendió a la víctima herida en el hospital es un testigo –podríamos decir– presencial respecto de una porción de la historia, lo cierto es que el médico llamado por la contraparte para refutarlo no lo es en absoluto y, aun así, su declaración es admisible (y muchas veces muy relevante).
En el caso de los testigos con experticia, entonces, las preguntas van a adoptar con frecuencia la forma de hipótesis sobre las cuales estos emiten una opinión. Este es el caso, por ejemplo, cuando le preguntamos al médico de refutación: “Doctor, dadas las condiciones descritas, fue el procedimiento adoptado el más adecuado?”. Cuando el médico responde “no”, no está relatando hechos, sino emitiendo una conclusión, que es hipotética en la medida en que depende de “si es que las condiciones descritas eran esas”. Esta es otra particularidad de los testigos expertos pues, como se recordará, las opiniones y conclusiones están prohibidas por regla general para los testigos legos. Estas hipótesis deben dirigirse a situar al juzgador frente a situaciones que le permitan entender la proposición que se desea probar, por ejemplo:
En una causa por supuesta negligencia médica, nuestra parte presenta al presidente del Colegio de Expertos en Riñón para que testifique acerca de la extirpación de un riñón practicada a nuestro cliente, el Sr. Claro.
P: Dr. Álvarez, ¿puede usted indicarnos su nombre completo?
R: Juan Álvarez González.
P: ¿Puede indicarnos su profesión?
R: Soy médico experto en temas de riñón.
P: Dr. Álvarez, ¿podría decirnos en qué consiste su especialidad?
R: Bueno, la riñonología es la especialidad médica encargada del tratamiento del riñón.
P: ¿Cuántos años de estudio habilitan para ejercer esta especialidad?
R: Bueno, luego de los siete años de estudios de la carrera, uno debe realizar los estudios de especialidad que en mi caso se extendieron por cinco años más. Posteriormente viene el periodo de acreditación ante el Colegio de la especialidad mediante una práctica de tres años adicionales.
P: ¿Dónde realizó sus estudios de especialidad?
R: En la Universidad Católica y posteriormente obtuve una beca para la Universidad de Miskatonic, de la ciudad de Miskatonic, en el Estado de Nueva Inglaterra, Estados Unidos.
P: ¿Cuál es su actual cargo y lugar de trabajo?
R: Soy jefe de la sección para el tratamiento de la cirrosis del Hospital Santa Rita.
P: ¿Hace cuánto tiempo? R: Hace 15 años.
P: Ahora quisiera realizarle algunas preguntas relacionadas con su especialidad, para lo cual le pido centrar su atención en la presente radiografía. ¿Cuál es su opinión acerca de la situación médica representada por esta radiografía de riñón? (la radiografía ya está ingresada en la prueba)
R: Bueno, la radiografía presenta una irritación crónica, propia de aquellas derivadas del consumo abusivo y prolongado de alcohol, típica en los pacientes con cirrosis.
P: Dr. Álvarez, según su mejor experiencia profesional, ¿qué soluciones médicas son idóneas para tratar la cirrosis?
R: El tratamiento ordinario es la abstinencia de por vida y la medicación y, en casos extremos, la extirpación del órgano dañado.
P: Dr. Álvarez, si la radiografía que aquí se presenta fuera de un paciente suyo, ¿cuál opción aplicaría?
R: Si bien es difícil decir, creo que por el nivel de avance del daño que se observa en la superficie izquierda del órgano y la falta de compromiso del lado derecho, me inclinaría a recetar un tratamiento de drogas y abstención.
P: ¿No prescribiría la extirpación?
R: No, me parece perfectamente posible evitarlo todavía
Como se ve en el ejemplo, el examen de los testigos expertos no presenciales se basa en hipótesis que tienden a subsumir la proposición fáctica que se desea probar (la hipótesis: “si usted tuviera un paciente bajo estas condiciones médicas, ¿sería una decisión técnicamente acertada la extirpación?”; la proposición fáctica: “el doctor –acusado– extirpó indebidamente el riñón”). Este tipo de examen presenta la dificultad de hacer que la hipótesis sea realmente representativa del caso en juicio (cuestión que todavía vamos a tener que probar), lo cual está asociado con la especificidad de la información y con las condiciones descritas. En este ejemplo, la radiografía fija las condiciones; pero no siempre vamos a contar con prueba independiente tan explícita. Si el ejercicio resulta demasiado vago y poco representativo, entonces no podremos evitar el argumento de la contraparte: “tal vez la conclusión del doctor sea correcta dadas las condiciones que mi contraparte le describió, pero esas no son las condiciones en que tuvo lugar el caso que nos ocupa…”.
6. Control, control y más control
Finalmente, una última cuestión que debemos enfatizar respecto del examen directo de los peritos y testigos expertos se refiere al rol del abogado. Por más que el experto conozca la materia sobre la cual depone, el examen debe ser dirigido por el litigante, de modo de seguir la estrategia que hemos diseñado previamente y obtener la información que necesitamos. Esto lo hemos dicho respecto de los testigos, pero en los peritos adquiere mayor complejidad. En muchas ocasiones resulta difícil controlar a los peritos ya que por su carácter de expertos se ven tentados a dictar cátedra o a aportar más antecedentes que los solicitados. El juicio constituye un buen escenario para que los expertos se dejen llevar por la oportunidad para extenderse innecesariamente en temas no relevantes para el caso. El abogado debe ser capaz de llevar las riendas de la declaración. Quien tiene el control de la teoría del caso, quien sabe cuáles proposiciones fácticas relevantes debe obtener, es el abogado y no el perito.
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