Cómo citar: Ramos Ríos, Miguel Ángel y Ramos Molina Miguel Arnold. «Medidas de protección, de protección social y cautelares». En Violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar: Proceso especial para el otorgamiento de medidas de protección en la Ley 30364, 187-194. Lima: Lex & Iuris, 2018.
Medidas de protección en la Ley 30364
1. Retiro del agresor del domicilio
El ámbito de aplicación de esta medida de protección es exclusivamente cuando la violencia ha tenido lugar entre los integrantes del grupo familiar, en este sentido de que «La convivencia de los cónyuges en una misma casa puede generar situaciones conflictivas imposibles de superar, dado que se exacerban las pasiones entre ellos hasta trasuntar verdadera aversión u odio»[79] hecho que seguramente originará una situación de violencia latente imposible de ser sosegada por otra medida de protección, siendo necesario dictar una medida drástica, como es la orden de retiro del agresor del domicilio, «el requisito de actualidad es importante porque el fin de la ley es el de hacer cesar una situación de riesgo existente al momento de la denuncia y no a situaciones ocurridas con anterioridad y que aparecen como salvadas por las partes»[80],
Esta situación de peligro actual se evidencia a veces por una cadena de denuncias que muestran numerosos actos de agresión entre miembros de la misma familia, a partir de ella y considerando la proximidad temporal entre cada una de ellas y el hecho de la comprobación judicial de la violencia, puede hacer presagiar en el juzgador que el hecho que impulsara a la víctima a denunciar no cesará y probablemente recrudecerá, este puede ser un buen argumento para ordenar el retiro del agresor del domicilio; ello implica decidir qué el otro miembro de la familia ha de continuar en el disfrute de dicho domicilio, lo que podría colocar al denunciado, como dice Silvia Guahnon, en una situación difícil respecto de la posibilidad de hallar un lugar donde vivir; en cambio no existirá mayor problema si acaso el agresor no comparte el domicilio con la víctima, pues «la agresión puede presentarse entre familiares que residan en el mismo hogar o en domicilios distintos. Resulta más atinado restringir su esfera proteccionista al grupo conviviente y señalar un límite en los parientes colaterales»[81].
En tal caso, la orden consistirá en la prohibición de ingreso a la vivienda por el violento; asimismo «hay que tener en cuenta que no siempre un episodio singular y aislado justifica soluciones drásticas como la exclusión del hogar del hasta entonces buen compañero y padre»[82]; en la práctica ha de tenerse en cuenta las siguientes situaciones jurídicas:
1.1. Los cónyuges y el domicilio familiar
Primero: Es necesario tener presente siempre, que «la persona, en su vida de relación jurídica, necesita ser ubicada en un lugar del espacio. El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes»[83], por consiguiente, una de las primeras cuestiones a tener presente al ordenarse el retiro del agresor del domicilio, es garantizar que éste sea debidamente emplazado con la posible demanda y así pueda ejercer su derecho a la defensa, lo que implica que al momento de ejecutarse el retiro del agresor del domicilio, debe conocerse de antemano cual es o será su nueva residencia.
En igual forma, ha de considerarse que la sede legal en el que se desarrolla la familia es algo más que el domicilio, más que la residencia de las personas, más que un bien inmueble; se trata de la vivienda familiar, el lugar donde ha de desarrollarse libremente la vida personal y familiar, entendido como el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco, algo ligado estrechamente a la idea misma de dignidad de la persona, cosa que debe preservarse; salvo que las relaciones se encuentren desquiciadas, en esta especial situación, de ordenarse el retiro del agresor del domicilio, puede originarse la afectación de otros derechos fundamentales que deben ser prevenidos, garantizando por ejemplo que el agresor no deje de subvenir las necesidades de quienes de él dependen económicamente, o, garantizando que no se afecte el derecho a la defensa del apartado, como cuando se ordena el retiro del agresor del domicilio y luego de ello se desconoce cuál es su sede legal en el que se le citarán para las posteriores diligencias o para el emplazamiento de los actos de investigación preliminar o preparatoria, generando con ello una pseudo rebeldía del denunciado.
La orden de retiro del agresor del domicilio no acarrearía mayor problema si acaso la persona tuviese varios lugares en el que pudiese ser considerado domiciliado, pero si tenemos en cuenta que «domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar» [art. 33 del C. C.] [84], dicha posibilidad al menos en la investigación no es posible o no es normal, pues las personas que conforman la familia no suelen fijar su residencia habitual en varios lugares, lo que excepcionalmente suele ocurrir es que algunas familias tienen varios inmuebles, en tal caso, puede viabilizarse una orden inmediata de retiro del agresor de lo que es la vivienda familiar, pues, es de presumir que el agresor fijará su residencia en alguno de sus inmuebles distintos al que fuera la vivienda familiar.
Segundo: Al ordenar el retiro del agresor del domicilio debe sopesarse que en ocasiones esto implica una limitación al derecho a la propiedad, sobre todo cuando la vivienda es, normalmente, la adquisición más importante y tal vez única, de la vida de una persona, meta de sus ahorros, que ha comprometido su crédito durante años, y que inclusive se adquirió antes de constituirse una familia, es decir que: «el hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, además, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida»[85], así la propiedad se constituye en un derecho real fundamental que inclusive tiene protección constitucional, en este sentido: «todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere, amenace U ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita, repito, para la interposición de una acción e amparo»[86], en estas circunstancias, a veces, antes de ordenar el retiro del agresor del domicilio o vivienda familiar se prefiere disponer que la víctima, sobre todo cuando se trata de la conviviente -mientras duren las investigaciones-, sea acogida en un hogar transitorio de refugio para víctimas de las agresiones intrafamiliares, así puede concretizarse de manera profusa cuales fueron las expectativas de los miembros de la familia antes de su fundación, y si tienen la posibilidad de establecer una nueva residencia; pues frente a las consideraciones jurídicas enunciadas, también debe armonizarse el derecho personal a tener un lugar donde vivir que corresponde a todos y cada uno de los miembros del grupo familiar, sobre todo de la parte más desvalida, con los intereses que alguno de ellos pueda tener como titular del derecho de propiedad sobre dicha vivienda.
La Ley 30364, no ha establecido ningún criterio para determinar el retiro del agresor del domicilio en las distintas situaciones de emplazamiento familiar; lo que no debe ser un impedimento, si el caso lo requiere que se asuma una posición tendiente a establecer una solución más o menos equitativa que permita determinar en qué medida queda afectado o limitado el derecho privado de uno de los cónyuges o miembros de la familia sobre el domicilio, para aunarlo con la necesidad de satisfacer el derecho de la familia a tener una residencia o lugar donde vivir.
Esta necesidad de armonización, debe hacerse con el fin de evitar que el agresor —cónyuge—, más fuerte, económica o socialmente, pudiese, ejercitando derechos que le atribuye la legislación común, dejar sin hogar ala parte más débil —normalmente los hijos y la mujer—; para lograr esta armonización consideremos que quienes han decidido constituir una familia, han creado con su decisión, expectativas entre sus miembros, de fundar una comunidad de bienes o de disfrutar de los bienes propios que pudiese aportar uno de ellos o ambos, se supone que dicho aporte se hace de modo estable e indefinido; entre ellos adquiere importancia y trascendencia la residencia.
Estimando esta posibilidad, en una crisis familiar, la parte más débil no debe ver tales expectativas se vean frustradas, y por otra parte el agresor que no tiene más que una vivienda tampoco puede sufrir el menoscabo del ejercicio de los poderes inherentes al derecho de propiedad; instrumentándose en tales casos, luego de la necesaria actividad probatoria, que la orden de retiro del domicilio por parte del agresor, debe concretizarse más bien en una orden de retiro de la “habitación” conyugal, para que el agresor pueda instalarse en otro lugar del mismo inmueble, bajo el apercibimiento, en el caso que generara otros actos de violencia, de ser echado del inmueble, en tales casos inclusive se puede motivar la participación de la vecindad, circundante al domicilio de la familia en crisis, para el control y cumplimiento de las medidas de cese de las agresiones, implícitas a la orden de retiro; lo que al decir de mi experiencia ha dado buenos resultados, así la orden de retiro cumplirá las finalidades propias de las medidas de protección, evitar el surgimiento de un nuevo ciclo de violencia y la referida frustración de la parte más débil, en tales supuestos la parte que ostente la titularidad jurídica de la residencia familiar, como propietario, no podrá hacer acto de disposición a favor de tercero, ni constituir sobre ella derechos reales que prive a la familia del uso y disfrute de la vivienda o que, de algún modo, pueda comprometer o poner en peligro el interés del alojamiento familiar, lo que podría ser anotada en los registros públicos por mandato jurisdiccional, salvo que la víctima tenga garantizado de otro modo su derecho a contar con una residencia.
Tercero: Cuando la vivienda familiar es de propiedad de los parientes del cónyuge agresor, la orden de retiro del domicilio por parte del agresor, deberá concretizarse luego de escuchar a los parientes del agresor, pues puede suceder que dichos parientes, aunque se haya ejecutado el retiro del agresor de la vivienda familiar, puedan propiciar el retorno del cónyuge apartado o simplemente proceder a solicitar la desocupación de la casa ala víctima, por considerarla precaria; como puede verse, la orden de retiro del agresor de la vivienda familiar, en estos casos no es tan fuerte como a primera vista pudiese parecer, y por el contrario podría poner a la víctima en una situación de indefensión ante los familiares habitantes de la vivienda, por lo tanto es preferible que la víctima sea apartada del domicilio del agresor y colocada temporalmente en las casas refugio.
Cuarto: Cuando el título en virtud del cual se disfruta de la vivienda familiar, proviene de un contrato de alquiler y le corresponde al cónyuge agresor, la orden de retiro del domicilio debe conllevar la indisponibilidad de los derechos arrendaticios por voluntad unilateral de éste; por lo que el cónyuge arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad, ni subarrendar, traspasar o ceder el inmueble en los casos en que la Ley lo permita, si no es con el consentimiento de su cónyuge (víctima). Ahora bien, esta protección tampoco es tan fuerte como pudiese parecer, ya que siempre cabe la posibilidad que el cónyuge agresor, dispuesto a dejar el alquiler, puede incurrir en causal de desalojo, por ejemplo, la falta de pago de los alquileres, que si no va acompañada de un acuerdo fraudulento con el arrendador dará lugar, cuando lo haga valer éste, a la extinción del arrendamiento. No obstante, pienso que al cónyuge no arrendatario se le debe permitir continuar en el disfrute de la casa familiar alquilada, notificando al arrendador, con la medida de protección que así lo disponga, y, requiriendo al agresor a fin de que continúe abonando el pago del alquiler, sin perjuicio de la correspondiente indemnización en la relación interna.
1.2. El domicilio familiar en las uniones de hecho
En el tratamiento de los conflictos familiares al interior de las uniones de hecho, esto es, en las uniones libres y estables entre un hombre y una mujer sin formalidad jurídica alguna que atestiguase su unión, también es posible ordenar el retiro del domicilio al agresor, pudiéndose permitir en casos análogos a los precedentemente descritos que él o la conviviente no titular del inmueble pueda seguir usándola en caso de desquicio o ruptura de la convivencia, sobre todo si hay hijos menores en común.
Si la vivienda perteneciese a ambos convivientes habrían de llegar a un acuerdo en el sentido que el uso de la vivienda familiar les pueda corresponder a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía se queden, o, alternativamente proceder a liquidar la ganancial, con venta de la propiedad y reparto del precio si acaso el desquicio es insuperable.
El argumento cuya aplicación analógica sostengo no está inspirado en el vínculo matrimonial aparente de los convivientes, sino en el del interés de los hijos, se trata de dar una estabilidad hogareña al conjunto familiar que componen los hijos y el progenitor que los va a tener bajo su custodia.
[79] BACRE, Aldo, Medidas cautelares, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2005, p. 703.
[80] GUAHNON, Silvia V., Medidas cautelares en el derecho de familia, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 196.
[81] DUTTO, Ricardo J., La medida autosatisfactiva en el proceso de familia, En PEYRANO Jorge W., Medidas autosatisfactivas, Op. cit., p. 478.
[82] KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, La medida autosatisfactiva, En PEYRANO, Jorge W., Medidas autosatisfactivas, Op. cit., p. 437.
[83] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, op. cit., p. 96.
[84] “La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia […] es importante verificar en qué lugar la persona permanece un mayor tiempo, en cual mora en forma más o menos continuada, donde habita en unión de su familia, a fin de deducir que este último lugar, por ser habitual, constituye la residencia y, por tanto, la sede jurídica de la persona. En caso de duda, de dificultad para configurar la nota de habitualidad, cabe aplicar supletoriamente el principio consagrado en el art. 41, que considera a la persona domiciliada en el lugar en donde se le encuentre. En cualquier caso, la hipótesis planteada tiene el carácter de excepción, ya que la generalidad de las personas, residen normal y habitualmente, en un lugar fácil de precisar” Ibíd.
[85] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Derecho a la propiedad, En La Constitución comentada, tomo 1, op cit. p. 771.
[86] Ibíd., p. 172.
-Pregunta la resolución con la cual se ordena el retiro del agresor y las reglas de conducta adquieren autoridad de cosa juzgada
-Y si el agresor es un constante reincidente de incumplimiento de reglas de conducta y reincidente de humillar constantemente a su víctima que resulta ser la madre de sus hijos
Finalmente el agresor a pesar de haber vivido arrimado sin haber construido la casa es un borracho que humilla y golpea a la madre de sus hijos no cumplio nunca con dar el diario menos para la educación de los hijos ni la compra de ropa, todo ello es a cuenta de la madre cubre la alimentación la educación matricula pensionesochiña listas de útiles escolares uniformes zapatos buz lo s zapatilla en los niveles inicial primaria secundaria y superior.
Espero respuesta podría volver a la casa construida por la madre de sus hijos y no por el padre.
Si he comprado un departamento y tengo mi esposa e hijo de 31 años, y por problemas de discusiones sin tocamientos a mi esposa y por la denuncia me retiran de mi propio hogar que con tanto sacrificio hemos adquirido, donde voy a vivir si ya soy un jubilado de 71 años de edad.
Si El Familiar es mi Hermano que Está en Silla de Ruedas que Es Alcohólico Crónico y Tremendamente un Peligro para los que Vivimos en el Hogar que Procede??