Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 128-131.
1. Tipos de preguntas objetables en el nuevo sistema procesal penal
A continuación, revisaremos con detalle las preguntas objetables reguladas expresamente en el Código Procesal Penal. Junto con ello, propondremos algunas categorías de objeciones que nos parece posible plantear en nuestro sistema procesal penal que, si bien no están explícitamente contenidas en las reglas revisadas, se pueden deducir de ellas o constituyen una extensión lógica de las mismas.
1.1. Preguntas sugestivas
Una primera categoría de preguntas prohibidas por el Código son las preguntas sugestivas. Ya hemos tenido oportunidad de discutir el significado de ellas y los alcances que tiene la prohibición, tanto tratándose del examen directo como del contraexamen de testigos. Hemos señalado que la regla de prohibición solo es aplicable al examen directo, ya que en ese caso el efecto de admitirla sería autorizar que quien incorpore la información relevante al juicio sea el abogado que realiza el examen directo y no el testigo. Esto está claramente recogido en la regla del artículo 330 del nuestro Código.
Solo para efectos de mantener la información fresca en nuestra memoria, valga la pena recordar el sentido y alcance que tiene una pregunta sugestiva. Una pregunta es sugestiva cuando ella misma sugiere el contenido de la respuesta.
Resulta claro por qué este tipo de preguntas debe ser prohibida en el examen directo, pues ellas importan que quien declara en definitiva es el abogado, poniendo las palabras en la boca de su propio testigo; un testigo por lo general amigable a su caso, que será proclive, en consecuencia, a aceptar la formulación de la realidad que el abogado sugiere, aun cuando tal vez él mismo no la hubiera formulado de esa manera de no ser por la sugerencia del abogado. La situación es diferente tratándose del contraexamen. En el contraexamen el abogado se enfrenta a un testigo hostil, que siempre tiene la posibilidad (incluso normalmente intentará) negar o evadir la versión que le presenta el abogado. Por lo mismo, por muy sugestiva que sea la pregunta, el testigo siempre estará en condiciones de –y estará dispuesto a– contestar en un sentido diferente al preguntado, o negar derechamente la sugerencia del contraexaminador. En consecuencia, como hemos visto, cuando el legislador quiere impedir las preguntas sugestivas, se está refiriendo al caso del examen directo y no del contraexamen, pues la finalidad que se pretende evitar con la prohibición de preguntas sugestivas se cumple solo en el primer caso.
La regla de prohibición de la pregunta sugestiva en el examen directo, sin embargo, fue diseñada para servir este propósito. A partir de dicha función, entonces, es posible construir algunos matices y excepciones a la prohibición, incluso en el examen directo:
a) Preguntas preliminares
Tratándose de cuestiones preliminares o introductorias de la declaración de los testigos y peritos, el tribunal debe tener mayor flexibilidad en la materia. Entendemos por cuestiones preliminares o introductorias aquellas que no constituyen aquel tipo de infor-mación sustancial respecto de lo cual el abogado querría “poner las palabras en la boca del testigo”. Pensemos, por ejemplo, en el policía que concurrió al sitio del suceso: ¿es objetable la pregunta “concurrió usted a tal dirección en la madrugada de tal fecha? ¿Es esta una cuestión sobre la cual un abogado intentaría poner “las palabras en la boca del testigo”? Probablemente no: aun si la respuesta del policía es “sí” va a tener que contarnos un millón de detalles acerca de dicha diligencia.
El abogado no está “burlando” al sistema, simplemente está llegando rápido a la parte del relato en el cual en verdad nos interesa obtener la información del propio testigo. En este sentido, en las preguntas preliminares el “valor agregado” de la información espontánea del testigo es mínimo, medido en contra de razones de economía procesal de mayor peso. En este tipo de situaciones los problemas que intenta evitar la prohibición de las preguntas sugestivas no se producen y, en cambio, el tener mayor flexibilidad puede traducirse en un examen más ágil y expedito. En consecuencia, en materias preliminares debe existir cierta flexibilidad de la regla en análisis. A su vez, qué pregunta es preliminar y qué pregunta se adentra ya en información sustancial no es una cuestión abstracta, sino que depende también del grado de controversia que haya sobre la información en cuestión.
b) Sugestividad irrelevante
El problema con que el abogado “ponga las palabras en la boca del testigo” es que es ese abogado quien está formulando la realidad de un modo ventajoso para su caso, allí donde el testigo tal vez no la formularía espontáneamente de dicha manera. Cuando la respuesta a la pregunta no admite más que una sola formulación de la realidad, la sugestividad se torna irrelevante. De vuelta, el valor agregado de la pregunta no sugestiva es mínimo o ninguno. Esto configura otra hipótesis en las que se debe tener mayor flexibilidad con la admisión de preguntas “técnicamente” sugestivas. Así, por ejemplo, la pregunta “¿es usted la madre del imputado? se trata de una información que solo admite una formulación de la realidad; es decir, que de cualquier forma en que se hubiere preguntado hubiere sido respondida unívocamente por el testigo.
Lo mismo ocurre, en otro ejemplo, cuando la pregunta hace operaciones comunes con la información introducida por el testigo (“nos acaba de decir que recibe en promedio treinta muestras diarias… ¿sería correcto entonces asumir que mensualmente recibe en promedio unas novecientas?”). En estos casos, de vuelta, el valor agregado de la prohibición no se justifica frente a la ganancia en celeridad.
También en este caso el tribunal debe estar en condiciones de tolerar o tener más flexibilidad en la admisión de la pregunta. La principal razón es que una pregunta sugestiva inocua, como el caso anterior, junto con no afectar ningún valor del sistema, permite trabajar con mayor rapidez y eficiencia. Solo cuando hay valores comprometidos detrás de la mala formulación de una pregunta es relevante impedirla. Fuera de esos casos, pareciera que el valor que debe primar es permitir que la dinámica de la audiencia no se interrumpa por cuestiones formales.
c) “Testigo hostil”
Una situación distinta, en donde también es necesario flexibilizar la regla en estudio, se produce tratándose de la institución de los “testigos hostiles”. Esta es una institución clásica en los sistemas adversariales más desarrollados, aunque no contemplada expresamente en nuestro Código. Sin embargo, creemos que ella debe ser construida desde la comprensión de la lógica a la que obedece la prohibición de las preguntas sugestivas en el examen directo y su permisión en el contraexamen. La institución pretende responder al problema de testigos que una parte necesita llamar a declarar, pero que son hostiles a su teoría del caso. Técnicamente, la parte que los llama como testigos debe hacer el examen directo y por lo tanto no dispone de preguntas sugestivas, pero lo que tiene es un testigo hostil que no está dispuesto a colaborar, mucho menos a formular la realidad contenida en la teoría del caso de la parte que la presenta. Supongamos que el fiscal necesita citar a juicio a un amigo del acusado, quien lo vio la noche del homicidio entero manchado de sangre y quemando las ropas en la chimenea. Es posible que el amigo pueda no estar dispuesto a colaborar con el fiscal en el examen directo, pues sabe que dicha información es altamente incriminatoria para su amigo. En esta situación, pese a que el fiscal deberá llamarlo a declarar –la Defensa no tiene ninguna intención de citarlo– la situación en realidad se parece más a un contraexamen que a un examen directo. Por eso mismo, en ese tipo de situaciones es imprescindible darle al litigante la posibilidad de utilizar preguntas sugestivas, si es que se quiere obtener la información que este testigo tiene. Uno de los escenarios es que el amigo, sin necesariamente incurrir en falso testimonio, hará todo lo posible por ocultar, tergiversar, minimizar o relativizar la información que posee, eludiendo al máximo las preguntas del abogado. Tal vez simplemente “no recordará”. Si el litigante solo cuenta con preguntas abiertas, obtener la información del testigo se hace imposible. A su vez, como se trata de un testigo hostil, siempre estará en condiciones de negar las proposiciones de quien hace el examen directo y el valor entonces que protege la prohibición de formular preguntas sugestivas no se pone en riesgo.
d) Sugestivas para negación
La pregunta es sugestiva cuando contiene su propia respuesta. Si la respuesta esperada, en cambio, es la negación del contenido de la pregunta, la pregunta no es sugestiva aun cuando en su estructura lo parezca. Así, por ejemplo, si le preguntamos en examen directo al policía: “¿hubo algún momento en que usted le haya dicho al acusado ‘si no confiesas vamos a detener a tu señora’?”; esta pregunta tiene un formato altamente sugestivo: la pregunta incluso sugiere las palabras que habría supuestamente pronunciado. Excepto que la respuesta esperada por el fiscal en este caso es “no”. En consecuencia, no está “poniendo las palabras en la boca del testigo”, sino todo lo contrario: quiere que el testigo niegue la formulación de la realidad que el abogado está haciendo. La pregunta, en consecuencia, no es sugestiva.
e) No hay otra manera de preguntar
Por último, hay preguntas que simplemente no hay cómo hacerlas sino sugestivamente. Supongamos, por ejemplo, que el abogado quiere preguntarle al acusado si tiene entrenamiento en el uso de armas. Supongamos que no es una cuestión preliminar (es relevante, por ejemplo, para excluir la culpa o para configurar la legítima defensa). Se trata de una pregunta sugestiva. Pero, aunque sea sustancial, tal vez aun así no se trate de que el abogado “está tratando de poner las palabras en la boca del testigo”, sino simplemente que no haya otra forma de preguntarlo, salvo que lo obliguen a hacer un enorme rodeo por vía de preguntas abiertas. En nuestra opinión, entonces, el juez debe evaluar esto también para flexibilizar la prohibición de preguntas sugestivas. Típicamente, por ejemplo, se encuentra en esta situación la pregunta de acreditación de prueba material simplemente demostrativa: ¿es este diagrama una representación adecuada de su casa? La verdad, no parece haber otro modo de formular esa pregunta.
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