Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 91-94.
1. Algunas recomendaciones sobre la producción del testimonio
Para terminar este capítulo, quisiéramos revisar algunas recomendaciones generales para la preparación de un examen directo. Todas ellas apuntan a que el litigante pueda potenciar de mejor forma los resultados de litigación y evitar ciertos errores comunes que son posibles de observar en el funcionamiento diario del nuevo sistema procesal penal.
Como en todas las materias de litigación, también aquí se trata de recomendaciones basadas en la acumulación de experiencias y buenas prácticas, y no de reglas de oro o mandatos absolutos. De hecho, muchas de estas recomendaciones suelen formularse en los manuales más acreditados sobre el tema en los países que cuentan con prácticas de litigación en juicios orales mucho más asentadas que el nuestro.
1.1. Lenguaje común
El objetivo principal del examen directo –ofrecer un relato convincente– no puede ponerse en riesgo por el empleo de un lenguaje excesivamente técnico, especializado o incomprensible. El acto de litigar un juicio oral es básicamente un acto de comunicación. Nuestro primer interés, entonces, es que los testigos y jueces realmente entiendan las preguntas que estamos haciendo, las escuchen, y comprendan la prueba que estamos generando. Para ello contamos con un lenguaje natural, con el que nos comunicamos todos nosotros (testigos, jueces y abogados) a diario.
Por supuesto que el lenguaje técnico deberá ser utilizado allí donde sea necesario, pero ello suele ocurrir en un número de ocasiones infinitamente menor que aquellas en que los abogados –por simple siutiquería– consideramos imprescindible. Solemos hablar en los procesos de un modo en que jamás lo haríamos si se tratara de decir lo mismo conversando con nuestro entorno no jurídico. Allí donde todos dirían “Juan le quitó un televisor a Pedro con un cuchillo”, los abogados decimos “Juan sustrajo con pleno conocimiento del injusto una especie mueble a Pedro en contra de su voluntad y utilizando a tal efecto un arma blanca cortopunzante”. Y creemos que hablar de esa manera nos hace mejores abogados, cuando la mayoría de las veces solo deteriora la calidad del acto comunicacional, pues este lenguaje, entre otras cosas, tiene la particularidad de construirse sobre abstracciones, conceptos y categorías, las que tienen mucho menos poder descriptivo que las referencias al mundo concreto del lenguaje común.
La recomendación de uso de lenguaje común se refiere tanto al abogado en las preguntas y alegatos que realiza ante el tribunal, como a la forma en la que se expresa el testigo cuando responde a nuestras preguntas (otro aspecto, entonces, a tratar en la preparación).
Cuando el abogado es el que no habla en un lenguaje sencillo, tiene el potencial de producir efectos negativos en dos órdenes de cuestiones. Primero, el testigo no entiende la pregunta y por eso no responde bien. Segundo, puede tener un impacto en la capacidad de atención del juzgador, alejándola de lo que está ocurriendo en el testimonio.
El abogado, además, debe tener especial cuidado en que el testigo se exprese en un lenguaje comprensible para el tribunal. No importa si como litigante tengo claro el sentido de lo que mi testigo señala (entre otras cosas debido a que he conocido el contenido de la declaración previamente), lo relevante es que el tribunal lo entienda. Así, suele ocurrir que por distancia generacional, social o técnica, los testigos se expresen utilizando palabras que resultan completamente ajenas o incomprensibles para los jueces o, peor aún, que se entiendan en un sentido diverso al que realmente tienen. En ese tipo de casos, el litigante deberá estar atento a que el testigo explique con precisión y en un lenguaje que sea entendido por todos.
1.2. Directo al punto
Con esta fórmula decimos que es importante presentar la evidencia de manera directa, evitando rodeos que puedan desdibujar lo principal de la historia. Los abogados en cambio –por alguna razón misteriosa– suelen creer que las preguntas deben ser oblicuas, ojalá que el testigo ni siquiera se dé cuenta de cuál es la información que realmente estamos preguntando. Mala cosa. Si se desea obtener que el testigo estuvo en su casa a las 12 horas, no hay por qué preguntar, como suele verse muchas veces, “¿a qué hora está usted habitualmente en su casa?”; “¿a qué hora es normal llegar a la casa para un hombre que hace su trabajo?”. Hay que preguntar lo que se desea preguntar. Nada más.
Al preparar y ejecutar nuestras preguntas debemos tener siempre en mente la prueba que deseamos obtener e ir directo a ella. Una vez obtenida –a cabalidad– debemos salir de allí y movernos al tema siguiente. Normalmente la forma de ir más directo al punto va a ser recordando las preguntas básicas que cualquier persona curiosa haría en una situación similar. ¿Qué? ¿Cómo? ¿Cuándo? ¿Dónde? ¿Por qué? son fórmulas que permiten escapar a la maraña y preguntar en forma sencilla y clara.
1.3. Escuchar al testigo
El juzgador a menudo va a observar al abogado a lo largo del testimonio. Si el testimonio de un testigo no logra siquiera acaparar la atención del abogado que lo llamó a declarar, no se ve por qué nadie más –incluyendo a los jueces– debiera prestársela.
A su vez, uno nunca puede prever con absoluta precisión cuál será el curso del examen a un testigo, ni aun respecto de los propios. No importa cuánto se prepare al testigo, las cosas jamás correrán en el examen directo como estaban previstas. El litigante debe estar alerta al testimonio para ir asimilando e incorporando al juicio la información proporcionada por el testigo.
La atención del abogado sobre el testigo es imprescindible para resaltar puntos importantes o indagar sobre aspectos fundamentales de nuestra prueba, aclarar lo confuso o inentendible, ir sobre los detalles, pedir precisión o morigerar los efectos de la información inconveniente. Cuidado con quedarse con la versión del “expediente” en la cabeza. Lo normal es que la declaración del juicio cambiará cosas (en buen o mal sentido) y por eso el abogado debe estar completamente atento a las respuestas del testigo, asegurándose de que ellas vayan construyendo efectivamente la película en la imaginación de los jueces.
1.4. Adelantar debilidades y explicarlas
Todos los testigos tienen debilidades incluyendo a los testigos que realmente vieron lo que declaran. Debemos adelantarnos cuanto sea posible al eventual contraexamen. La idea es, pues, adelantar los elementos que perjudican la credibilidad de nuestras testigos y, que los jueces los escuchen desde nuestra propia versión antes que desde la de la contraparte. Ofrecer respecto de ellos interpretaciones que atenúen el efecto negativo, en lugar de dejar abierto el espacio para que el contraexamen las formule a su antojo.
Esto, por supuesto, cuando creamos probable que tal información llegará a conocimiento de nuestra contraparte. Así, por ejemplo, si nuestro principal testigo es una persona que tiene problemas conocidos de adicción al alcohol y tenemos razones para creer que ello prejuiciará al tribunal, deberemos abordar el tema en el examen directo y permitir al testigo explicar de qué manera ello no afecta su testimonio o credibilidad. Desde luego, no basta simplemente con mencionar nuestras debilidades para que el tribunal lo considere un acto de buena fe y esté dispuesto a olvidar los aspectos negativos o prejuiciosos; deberemos tener una explicación razonable y extraerla del testigo a través de las preguntas.
Cuidado, sin embargo, con sobrevalorar la información de la parte contraria. Si la contraparte no tiene la información perjudicial que estamos incorporando, entonces estamos haciendo su trabajo, junto con arriesgar gratuitamente la valoración de los jueces. Así, pues, el adelantamiento y explicación de debilidades debe ser manejado con cautela ya que se trata de una decisión estratégica delicada.
1.5. No lea su examen directo
Suele ocurrir que la falta de experiencia, el nerviosismo o, al contrario, la ansiedad y el exceso de preparación, se traduzcan en la confección, por parte del abogado, de un listado de preguntas para el juicio. El abogado piensa que así evitará sorpresas en el desarrollo de la audiencia, ya que podrá seguir un libreto que ha preparado concienzudamente en su oficina.
Contrario a lo anterior, la lectura de preguntas en el juicio oral suele ser una mala práctica.
El abogado se concentra en su libreto y no en las respuestas del testigo, perdiendo el estado de alerta y dejando pasar finalmente preciosas oportunidades para aprovechar y reaccionar a la información que el testigo está aportando. En ocasiones, esto significará no hacerse cargo de explicar información desfavorable que está surgiendo del testimonio, en otras significará no dar énfasis a la información relevante que el testigo está trayendo al juicio; como sea, los resultados de la lectura de preguntas son casi siempre negativos. En lugar de eso, entonces, se recomienda más bien la utilización de minutas temáticas para guiar al abogado, es decir, apoyarse en un listado de temas principales sobre los que el testigo debe declarar, pero nunca un set de preguntas completo para ser leído en la audiencia; de esta manera, el abogado podrá ir construyendo las preguntas exactas a la medida de las necesidades que el examen directo vaya arrojando.
1.6. Uso de apoyo gráfico
Como diremos en el capítulo acerca de la prueba material, una imagen vale mil palabras. El uso de diagramas, mapas u otro tipo de representaciones gráficas puede ser muy útil e ilustrativo, especialmente si consideramos que las descripciones abstractas de lugares o situaciones pueden perjudicar la adecuada comprensión del hecho por parte del juzgador. En consecuencia, es muy recomendable apoyar la declaración del testigo con este tipo de material cada vez que se pueda (y casi siempre se puede).
Habrá que cuidar, sin embargo, que sea explícito en lo que muestra y de fácil comprensión para el testigo y el tribunal. Dependiendo del tipo de material gráfico que se desee usar, este tendrá mayores o menores exigencias de acreditación. En general, si el apoyo gráfico no acredita información sustantiva en forma independiente al testimonio, sino que opera solo como la ilustración del mismo, entonces dicho apoyo gráfico es prueba puramente demostrativa: una extensión del testimonio mismo. Así ocurre, por ejemplo, con diagramas dibujados por el testigo o tablas, organigramas o diagramas realizados por el perito, y aun diagramas que contienen información no sustantiva (las calles, por ejemplo, incluso tal vez la ubicación de la casa), de cuya representación fiel de la realidad da cuenta el testigo (o no es disputada por la contraparte), y en la cual todavía se le va a pedir al testigo, vía testimonio, que marque posiciones, movimientos o información similar.
Si se va a utilizar apoyo gráfico, su conocimiento debe ser parte de la preparación del testigo, de manera que este no lo sorprenda en la audiencia de juicio. De lo contrario, puede que este elemento de apoyo se transforme en una pesadilla para el abogado y solo sirva para confundir al testigo y al tribunal. Por cierto, también resulta indispensable cuidar que estos elementos de apoyo audiovisual sean una representación fiel del lugar u objeto que pretendemos mostrar, de lo contrario su incorporación al juicio oral solo contribuirá a la pérdida de credibilidad del testimonio del testigo y del abogado que lo presenta.
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