Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 76-81.
Aspectos de producción del examen directo
Una vez que existe claridad acerca de los objetivos básicos y elementos centrales para estructurar un examen directo eficaz, resulta necesario preocuparse de varios aspectos involucrados en su producción. Existen dos temas que nos interesa analizar con más cuidado: la organización del examen directo y las herramientas de que disponen los abogados para su ejecución.
Organización del examen directo
Al igual que el resto de las actividades de litigación, la organización del examen directo debe vincularse a la estrategia general de nuestro caso. Es decir, no existen fórmulas únicas en el tema, no hay reglas de oro que no sean susceptibles de variar acorde a las particularidades y estrategia del caso concreto al que nos enfrentamos. La organización del examen directo tiene dos grandes temas que deben ser resueltos por el litigante: el orden de presentación de los testigos y el orden del testimonio.
a) Orden de los testigos
El orden de presentación de los testigos es una decisión estratégica de importancia. Afortunadamente, nuestro Código Procesal Penal reconoce esto, y en su artículo 328 le entrega libertad a las partes para organizar la presentación de prueba en el orden que estimen más conveniente. El único espacio en que ha existido algún debate se refiere a la declaración del acusado, tema al que nos referiremos brevemente al final de esta sección.
Los criterios que se pueden tomar en consideración para establecer el orden de declaración de los testigos son múltiples. Así, por ejemplo, parece haber cierta información empírica que sugiere que solemos recordar mejor lo primero y lo último que escuchamos. De acuerdo con esto, parece sensato situar nuestros testigos más sólidos al comienzo y al final de nuestra lista y aquellos de importancia marginal o respecto de quienes albergamos dudas, en el medio. En otros casos, en cambio, preferiremos hacer un relato estrictamente cronológico y presentaremos a los testigos en el orden en que fueron “apareciendo” en la escena del crimen, a fin de ir recreando los hechos en el tribunal tal y como ellos ocurrieron.
Otras veces, preferiremos estructurar la historia en torno a nuestro testigo estrella, y luego utilizar los demás testimonios como refuerzos de aquel. Para otro tipo de casos, preferiremos agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad de información que cada uno entrega del caso, ofreciendo primero al testigo que nos puede dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego con los testigos que aportan relatos más acotados o específicos.
Como en el armado de un puzzle, nuestra misión será determinar en qué orden los testigos encajan mejor dentro de la globalidad de nuestro caso, cómo construyen de manera más efectiva nuestra teoría del caso y cómo el orden de presentación del caso ofrece al tribunal un relato más claro, ordenado y verosímil.
b) Orden del testimonio
Cuando hablamos del orden del testimonio nos estamos refiriendo al orden o la sucesión con que organizaremos la información que cada testigo aporta a nuestro relato dentro de su propio examen directo. Al igual que en el caso anterior, el orden del testimonio es una decisión de carácter estratégico, sin que existan criterios orientadores rígidos o reglas de oro inamovibles o únicas.
La experiencia de sistemas con más tradición en procesos orales adversariales da cuenta que, en general, el orden del testimonio obtenido en un examen directo suele ceñirse al orden cronológico. Es decir, los relatos de los testigos presentados por nosotros se obtienen normalmente siguiendo la sucesión temporal en la que acaecieron los hechos presenciados o conocidos por el testigo.
Por ejemplo, si un testigo observó un delito de robo en el que el acusado intimidó con un arma de fuego a la víctima y luego salió huyendo del lugar de los hechos, la norma será que el examen directo comience con preguntas orientadas a describir el lugar en donde estaba el testigo y la hora; luego pedirá información acerca de las acciones del imputado en contra de la víctima para obtener de ella el dinero; a continuación se explorará con el testigo su apreciación sobre las reacciones de la víctima frente al acto de intimidación con el arma de fuego; finalmente, la identificación del acusado y su fuga. En cambio, no sería cronológico en este ejemplo que el relato del testigo comenzara por la fuga del acusado, luego explicara el lugar en donde estaba el testigo, a continuación, diera cuenta de las acciones del imputado y, finalmente, explicara la reacción de la víctima ante la intimidación. En este segundo caso, no obstante producirse un relato completo de los hechos, se sigue un orden más bien temático.
Por qué estructuramos cronológicamente este relato obedece a simple experiencia común.
La forma cronológica de organizar las cosas es el modo usual en el que estructuramos nuestros relatos en la vida cotidiana y, en consecuencia, es la forma natural en la que estamos acostumbrados a exponer hechos y comprenderlos. Incluso más, se trata de la forma en que naturalmente organizamos nuestros propios pensamientos. Por lo mismo, la estructuración cronológica del examen directo no solo es conveniente debido a que facilita la labor del testigo, sino que también porque contribuye a formar un relato más claro para el propio juzgador, a la vez que facilita nuestro trabajo en la obtención de la información.
Todos tenemos experiencia compartida acerca de lo difícil que resulta comprender a cabalidad relatos no cronológicos. Quizás el mejor ejemplo de esto lo aporta la cinematografía. Hace algún tiempo se proyectó la película Memento (del director Christopher Nolan), que recibió muy buena crítica internacional debido a que el director hacía un giro radical en la organización del relato presentado en la película. Ese relato iba de atrás para adelante. Los que vimos dicha película, junto con valorar su gran calidad, seguramente compartimos el comentario de lo difícil que resultó seguir y comprender la forma en que los hechos que conformaban la historia iban siendo relatados.
Esa mayor dificultad para comprender el relato que el director nos ofreció era parte de su propuesta estética y eso le valió muy favorables críticas. Si trasladáramos un relato de este tipo a un tribunal, seguramente las grandes críticas (pero negativas) serían para el abogado litigante, ya que tendría a un tribunal confundido, sin claridad acerca de su teoría del caso y, en consecuencia, con menos posibilidades de comprender la historia que compone la versión de esa parte.
El hecho que una buena porción de los exámenes directos se organice en forma cronológica no impone un único o exclusivo modelo de organización. Existen diversas formas de organizar la cronología. Así, siguiendo a Bergman sugerimos dos esquemas de organización cronológica de un relato en juicio que dan cuenta de la diversidad de opciones existentes en la materia:
Esquema N° 1:
a. Pregunta del primer hecho.
Pregunta de los detalles de este hecho.
b. Pregunta del segundo hecho.
Pregunta de los detalles de este hecho.
c. Etc.
En este primer esquema, el orden del examen directo se organiza sobre la base de la cronología de hechos principales y, en cada uno de estos, el litigante se detiene en los detalles relevantes. Una vez agotados, el litigante vuelve sobre el orden o sucesión cronológica de los hechos.
Esquema N° 2:
a. Le permite al testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos.
b. Detalles de los hechos relevantes.
En este esquema el litigante permite que el testigo señale los detalles que él desee para, al final, preguntarle por algunos de los detalles de la historia, mencionados o no por él, que destacan su importancia con relación a las proposiciones que queremos probar.
La opción por uno u otro esquema va a depender del tipo de historia a relatar y del tipo de testigo con que se cuenta. La ventaja del primero es que la historia se va construyendo con lujo de detalles ante los ojos del juzgador, corriéndose el riesgo, sin embargo, de hacer que el tribunal pierda la orientación y el sentido general del relato. La ventaja del segundo, como contrapartida, es precisamente la opuesta: entrega una visión general, de manera que el juzgador conozca claramente cuál es la conclusión que se persigue con el relato, cuyos detalles se reservan para un momento posterior. Además, la elección de cada orden depende de la calidad del testigo. Si se trata de un testigo articulado que es capaz de relatar en forma solvente una historia, probablemente el segundo esquema es una opción. En cambio, si se trata de un testigo que requiere mayor direccionamiento u orden para contar lo que sabe, probablemente el primer esquema es más apropiado.
Hay ciertos casos en que los relatos de los testigos incluyen situaciones más complejas, en los que de todas maneras es posible organizar en forma cronológica el relato. Así ocurre, por ejemplo, cuando una historia está compuesta de una serie de hechos que sobrevienen más o menos en un mismo período. En casos de este tipo se pueden establecer subcronologías para cada uno de los hechos. Por ejemplo, si una estafa se realizó a través de la celebración de cuatro contratos diferentes, se puede establecer una cronología por cada contrato, aun cuando ellos se hubieran celebrado en forma simultánea. Este relato permitirá contar en forma cronológica la manera en que cada uno de ellos fue realizado.
En otras oportunidades se pueden introducir pequeñas variaciones al relato que afecten una cronología estricta de este, pero que mantengan una estructura general claramente cronológica. Así ocurre cuando, por ejemplo, el examen directo se inicia con la secuencia final del relato (por ejemplo: “sí, yo vi a Pedro Soto muerto ese día”), a partir de lo cual se sitúa el contexto sobre el que se desarrolla la historia y luego se vuelve al relato cronológico. Si bien esto modifica la cronología estricta –pues parte preguntando por un hecho cronológicamente posterior y luego regresa en el tiempo–, necesariamente en algún momento deberá recurrir al orden cronológico para el desarrollo del relato.
En las hipótesis anteriores se trata de casos en los que existen alteraciones a la cronología estricta, pero en donde la regla general de organización se mantiene. Con todo, hay casos en que la estrategia aconseja estructurar el examen directo sin remisión a órdenes estrictamente cronológicos, sino que utilizando algunas otras alternativas.
Una primera hipótesis se produce en situaciones en las que el objetivo de la declaración de los testigos es reforzar un hecho muy específico y concreto del relato general o de la teoría del caso. En este tipo de situaciones es posible sacrificar el orden cronológico del testimonio a cambio de obtener un mayor impacto en el tema específico que se busca enfatizar. Por ejemplo, cuando la empleada doméstica va a declarar no solo cómo vio al acusado en la casa momentos antes de la hora establecida del homicidio de su patrona, sino, además, cómo escuchó al acusado un mes antes persuadirla de que cambiara el testamento en su favor: en este caso tal vez el abogado quiera ir sobre la cuestión del testamento solo una vez que el examen directo le ha sugerido a los jueces que el acusado es el homicida; solo ello hace que la cuestión del testamento adquiera su real dimensión como móvil del homicidio. Esto rompe la cronología estricta (el episodio del testamento ocurrió un mes antes) y hace de la parte del relato asociada al testamento más bien una organización temática, pero parece que en este caso constituye un modo más efectivo de introducir dicha información.
Un segundo caso en el que es posible sacrificar el orden cronológico en el relato de un testigo tiene lugar cuando el fin es fortalecer la credibilidad de determinadas afirmaciones que ponen de manifiesto la exactitud de otra afirmación. Esto ocurre cuando una parte del relato refuerza a otra, estando ambas separadas cronológicamente.
Por ejemplo:
P: ¿Dónde estaba el 8 de diciembre a las 21 horas?
R: Leyendo, junto a la ventana de mi dormitorio.
P: ¿Hubo algo que lo haya distraído de su lectura aquella noche?
R: Sí. Vi al acusado, que es mi vecino, golpeando a su mujer en el jardín de su casa.
P: Sr. Testigo, ¿qué distancia hay entre la ventana de su pieza y el jardín de su vecino?
R: Debe haber unos cincuenta metros aproximadamente.
P: Y a esa distancia, ¿cómo pudo distinguir que se trataba del acusado y su señora?
R: Es que ese mismo día en la mañana había recibido un telescopio que encargué por correo y que tenía armado junto a la ventana de mi pieza.
P: ¿Cuándo armó el telescopio?
R: Esa misma mañana…
En estricto rigor, la recepción del telescopio debiera situarse al inicio del interrogatorio, ya que ocurrió en la mañana y los hechos de fondo tuvieron lugar en la noche. Sin embargo, solo para fortalecer la credibilidad en la buena visión del testigo, se retrocede en el tiempo con esa pregunta para luego retomar el orden cronológico.
Finalmente, hay ocasiones en que el desarrollo cronológico de los acontecimientos carece de importancia. En ellos no resulta relevante averiguar cuándo precisamente ocurrieron los hechos objeto del testimonio, de manera que la proposición fáctica es susceptible de ser probada aun prescindiendo de ese conocimiento exacto. Por ejemplo, en situaciones de hechos complejos en los que muchas acciones ocurren coetáneamente. Supongamos una pelea masiva en un bar en la que varias personas resultan heridas o muertas. En hipótesis de esa naturaleza la reconstrucción cronológica de cada una de las acciones de la pelea puede resultar imposible y confusa. En ese evento, el examen directo intentará descomponer los hechos y temas de forma que el relato del testigo pueda entregar una imagen acerca de los principales hechos que él presenció, sin que necesariamente ellos representen un relato estrictamente cronológico para toda la pelea.
c) La declaración del acusado en juicio, ¿un caso problemático en nuestro Código?
Un problema que se ha presentado en la práctica del funcionamiento de los juicios orales en nuestro país para proceder en la metodología de declaración por vía de examen directo y en el orden en que las partes decidan, se encuentra tratándose de la declaración del acusado que se regula en el inciso tercero del Artículo 326. Algunos tribunales de juicio han interpretado dicho inciso de una manera rígida, estableciendo dos reglas que alterarían los principios que hemos expuesto en las páginas precedentes respecto de la lógica de litigación en el examen directo:
La primera regla sería que el acusado solo puede prestar declaración en juicio una vez concluidos los alegatos de apertura de las partes; es decir, solo antes de presentar el resto de la prueba en juicio y quedándole vedado hacerlo con posterioridad. Esta regla afectaría la posibilidad de las partes, especialmente del defensor, de establecer el orden de su propia prueba. En ocasiones esta tesis se ha impuesto como una cuestión de admisibilidad (el acusado solo puede tomar el estrado en dicha oportunidad) y, en otras, como una cuestión de credibilidad (aunque se le permite tomar el estrado en cualquier momento, el solo hecho de que no lo haga en la oportunidad del art. 326 le restará toda credibilidad).
La segunda regla sería que, aun cuando se admita que el acusado puede declarar en cualquier momento del juicio (especialmente en el orden que la defensa lo determine), siempre debiera hacerlo en la metodología establecida en el artículo 326, es decir, el acusado deberá manifestar libremente lo que estime conveniente (declaración espontánea) y luego someterse a las preguntas del fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. No es la oportunidad para discutir en detalle las sutilezas del Artículo 326, pero existen muy buenas razones dogmáticas y de litigación para afirmar que la interpretación descrita es errónea en ambas reglas. También existen razones claras en la historia de la tramitación legislativa de dicho texto que abonan lo sostenido. En este contexto, nuestra interpretación del mismo es completamente diversa a las que hemos descrito.
Para nosotros, dicho Artículo solo regula el caso específico en que el acusado decida prestar declaración una vez concluidos los alegatos de apertura. Si no desea hacerlo en ese momento, podrá prestar declaración cuando la defensa así lo estime conveniente y siempre bajo el formato en el que declaran todos los testigos. Esta solución, junto con ser más consistente con los valores del sistema detrás de la regulación de la declaración del acusado en juicio, resulta coherente con la lógica de litigación que hemos venido examinando la cual intenta resguardar, por un lado, el derecho de las partes a presentar su caso de la forma en que sea más efectiva a los intereses que defienden, pero, por el otro, también resguardando que el tribunal pueda conocer un relato de la mayor calidad posible para, a su vez, también tomar decisiones de alta calidad.
En definitiva, creemos que el artículo 326 no constituye un obstáculo para que la defensa pueda disponer la declaración del acusado en el momento en el que ella se inserte mejor dentro de su relato (normalmente cuando la defensa presenta su propia prueba) y debiendo en ese caso producirse la declaración del acusado de acuerdo a la regla general del artículo 329 referida a la declaración en juicio de los testigos.
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