Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 889-932.

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Prueba ilícita e inutilización probatoria

1. Preliminar

A. La operación mediante la cual una determinada fuente-medio de prueba es excluida del procedimiento y de la valoración del juzgador, es decir, no puede utilizarse —aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguación de la verdad (Wahrheitserforshung)—, ha sido designada de distintas maneras: “prohibiciones probatorias”, “prueba prohibida”, “exclusiones probatorias” o “prueba ilícita”. En todo caso, se trata de que el principio de averiguación de la verdad cede frente a otros principios en conflicto [Guariglia]. Las consecuencias jurídicas pueden variar de denominación, según la opción del legislador (inexistencia, nulidad, exclusión, ineficacia, invalidez, inutilizabilidad, etc.), pero todas ellas hacen referencia a que las pruebas así obtenidas —el dato probatorio consiguiente— no pueden tener valor alguno en el proceso [GÁLVEZ MUÑOZ]. Los jueces son los destinatarios últimos de esta regla, de carácter imperativo o de ius cogens, y, por tanto, deben declarar la inutilizabilidad las pruebas ilícitas.

El concepto y la búsqueda de la verdad material deber de verdad- es un valor que el proceso debe asumir —tiene además una función procesal supraordenatoria— (la prueba judicial se endereza a comprobar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos relevantes para la causa). Así se sostiene: primero, que la indagación de la verdad es el objetivo del proceso penal, aun cuando ella parezca inalcanzable; segundo, que el ordenamiento procesal penal entiende por verdad aquel suceso procesal concreto, que ha sucedido en la realidad; y, tercero, que el ordenamiento constitucional obliga a la judicatura a defender la justicia y, por tanto, reconoce que una decisión judicial solo será justa si el presupuesto de hecho sobre el cual se basa ha sido indagado en cuanto a su veracidad [GÓSSEL]. Estas son las premisas básicas del proceso penal del civil law.

Sin embargo, de ello no se deduce que corresponde dar primacía absoluta al interés público en la represión de la criminalidad y en el mantenimiento de la paz social —o seguridad ciudadana—, pues la justicia envuelve el respeto de los derechos individuales de las personas, de suerte que negar esto último está en contradicción con un modelo procesal-constitucional comprometido no solo con ese valor de averiguación de la verdad, sino también (y de modo condicionante) con la defensa de los derechos [Gascón].

Es verdad que el tipo razonamiento que el juez lleva a cabo en relación con los hechos tiene la forma de una inducción, o sea, que el paso de las premisas a la conclusión no tiene un carácter necesario (como ocurre con los argumentos deductivos) sino meramente probable —probabilidad cualitativa, lógica, no cuantitativa o estadística)—, aunque lo verdaderamente importante es la naturaleza de las premisas; es decir,

(i) de tomar conciencia de las debilidades y fortalezas que cabe atribuir a cada uno de los medios de prueba de los que dependen los hechos probatorios enunciados en las premisas de carácter individual;

(ii) de la necesidad de contar con un enunciado general (una máxima de experiencia) al que por razones materiales será del caso otorgarle una mayor o menor peso; o

(iii) de la existencia de una variedad de enunciados que exigen tratamientos diferenciados, según se afirman hechos externos o hechos psicológicos, o se refieran a hechos determinados valorativamente [Atienza].

Por consiguiente, solo la verdad obtenida con el respeto de las reglas básicas del ordenamiento jurídico -constitucional y procesal- “… puede estimarse como jurídicamente válida [… pues éste] delimita el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos […de lo contrario] no solo que su ‘verdad’ resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración’ [Vives Antón] o Esta concepción, como plantea un sector de la doctrina, parte de una relación estricta entre derecho penal y derecho procesal penal, de suerte que si el primero persigue que la punición pueda ejercer la influencia sobre la conducta futura de quien lesiona el Derecho y de los miembros de la comunidad jurídica, actuando sobre su motivación -legitimación acorde con la finalidad preventiva del derecho penal—, el derecho procesal penal, las reglas del proceder, no pueden contradecir sistemáticamente, al realizar el derecho material, sus posibilidades y fines preventivos. De ahí que en el derecho probatorio este postulado limita la obtención y la valoración de la prueba: quien quiere combatir el ilícito, no puede cometer ilícitos con esa finalidad [Struensee].

Así las cosas, cuando por razones constitucionales o de orden público democrático -con fundamento en la ley ordinaria- se declara la inutilización o exclusión de ciertas pruebas, en realidad se ordena fundar una decisión en contra de los hechos -la verdad verdadera-. Asumiendo tal exigencia, se reconoce que la “verdad judicial” de los hechos significa que las hipótesis acerca de los hechos en litigio -esto es, el comportamiento que se imputa al acusado- están apoyadas por inferencias racionales basadas en medios de prueba (i) relevantes -estándar lógico, de acuerdo con el cual se deben aceptar aquellos medios de pruebas que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio- y (ii) admisibles —criterios jurídicos de admisibilidad— [Taruffo].

A todo ello debe reconocerse que la regla del in dubio pro reo funciona de manera similar, pero es una regla de distribución de la carga de la prueba, no de su valoración. No obliga a interpretar como verdaderas circunstancias dudosas que benefician al imputado, aunque en su propio interés impide establecer consecuencias jurídicas perjudiciales para él [Volk]. La presunción de inocencia, en tanto se la entienda como una directiva procesal interna, y el ín dubio pro reo deben ser complementados con los principios reguladores del derecho penal material y, dentro de ellos, (i) con la expectativa de su eficacia preventivo-general, entendida como estabilización de la confianza jurídica del pueblo, que requiere fallos con autoridad, desde el derecho; y, (ii) con el respeto del principio de culpabilidad, en tanto que la sentencia contiene un juicio normativo que mide a la persona a un nivel de exigencia social de lo típico y normal -la responsabilidad no se comprueba, se imputa-.

Por ello existe un componente subjetivo del concepto de verdad, que descansa en el juez -de las numerosas imágenes de la realidad posibles, la ley se decidió expresamente por uno: la representación de la verdad del juez; él debe valorar la prueba, no el legislador a través de las normas sobre la prueba-. De ahí que se exige, en todos los ordenamientos, el convencimiento del juez, que es un elemento necesario para una legitimación normativa basada en valores jurídico-materiales, no solo en representaciones procesales de la justicia [Volk]. Pero, en todo caso, la verdad sobre el hecho es aprehendida, no construida por el juez; él tiene el deber de alcanzar la verdad; su imagen de la verdad debe corresponder a la existencia de la propia verdad, entendida como aquel suceso procesal concreto que ha sucedido en la realidad [Góssel]. Debe quedar claro, por lo demás, que el sentido de la jurisdicción no puede ser otro que el de procurar hacer justicia por medio del derecho, el cual ha de ser entendido como una práctica compleja guiada por fines y por valores (que, naturalmente, no son ajenos a las normas) [Atienza].

B. El ordenamiento jurídico prevé una categoría de casos de exclusión de medios de prueba fundada en intereses en principio distintos al afianzamiento de la búsqueda de la verdad. Las reglas jurídicas que gobiernan la prueba pueden tener varias finalidades u objetivos: a) epistemológicas, que propician la averiguación de la verdad; b) prácticas, que buscan resolver autorizadamente el conflicto que dio origen al proceso; y, c) ideológicas, que tutelan valores extraprocesales relevantes [Gascón]. Se trata, en este último supuesto, de:

1.° Casos de no-admisión de prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto (v.gr.: secreto profesional: artículos 2.18 C. y 165°.2 CPP).

2.° Casos de exclusión de prueba ilícitamente adquirida por la persecución penal, es decir, fuentemedio de prueba obtenida mediante la lesión de (constitucional o de derecho común) aplicable al acto de recolección de pruebas en cuestión (v.gr.: confesión bajo violencia: artículo 2.24.h Const. y 71.2.e CPP, documentos que contienen declaraciones anónimas: artículo 184.3 CPP) [GUARIGLIA].

El derecho no trabaja de forma inescrupulosa empíricamente, sino que toma en consideración otros intereses y costos normativos, la amenaza de pérdidas y perjuicios en otros lugares [Volk], pero siempre bajo una premisa: si se lesiona la legalidad que rige la persecución penal, “se prefiere la falta de esclarecimiento del hecho, al sacrificio de las libertades fundamentales” [Chaia]. En esa línea, la sentencia Montenegro (10-12-1981) de la Corte Suprema de la Argentina, estableció que otorgar valor al resultado de una conducta delictiva o ilícita de la autoridad y apoyar sobre él una sentencia judicial, “[…] no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender construirla en beneficiaria del hecho ilícito”.

Estas reglas jurídicas, en suma, persiguen, fundadamente, justificar esos valores que se estiman dignos de protección —aun cuando son contraepistémícas [Taruffo]-, y por eso es que razonablemente limitan o restringen la esfera de las reglas de racionalidad empírica, por lo que cualquier debilitamiento en su realización es, desde el punto de vista jurídico, censurable [Gascón], aunque es de considerarlas, en la mayoría de los casos, como una excepción a la regla general: “cualquier prueba relevante debe considerarse admisible y útil” [Bentham]. La medida y el punto de equilibrio entre ambos valores, son cuestiones que sólo pueden ser resueltas caso a caso, en función de las elecciones políticas realizadas por el legislador [Taruffo]. Así las cosas, sentencia Hassemer, ‘‘La averiguación de la verdad, entendida de modo incondicional, no es la meta última y decisiva a del proceso penal. Es más bien la obtención formalizada de la verdad o el acceso a la verdad a través del respeto a los derechos fundamentales. El juez descubre la verdad forense”.

La ilicitud de las pruebas no tanto tiene una base epistemológica, sino es una garantía de carácter práctico. Está dirigida sustancialmente a evitar resultados que se consideran (y con toda razón) indeseables; esto es, que la policía, la fiscalía, etc., incurran en comportamientos atentatorios de los derechos de los individuos (lo que ocurriría si no hubiese límites estrictos en cuanto a cómo obtener las pruebas) [Atienza].

Por lo demás, afirmar la ilicitud de la prueba y su consecuente inutilización no implica sostener que los hechos descubiertos no existieron en la realidad o que son otros distintos, sino que no sirve para darse por judicialmente acreditados, no puede sustentar una prueba válida (STCE 161/1999, de 27-9-1999). Tal distinción, en todo caso, es útil respecto a los casos en que, como consecuencia de ello, se descubra una persona herida o bienes intrínsecamente delictivos (v.gr.: STSE de 8-11-1999), pues no se puede permitir consecuencias absurdas, entrañando incluso, en ocasiones, la infracción del ordenamiento jurídico [Ruiz Vadillo].

Resulta evidente, entonces, que la prohibición de valoración no prohíbe la percepción del hecho actual, ni la conclusión respecto de un hecho pasado, sino que prohíbe tomar como fundamento de la decisión situaciones de hecho o comprobaciones que se basen en esas conclusiones [Struensee].

El fundamento, en suma, de la exclusión probatoria reside en el respeto de la legalidad constitucional y ordinaria en el ámbito de la actividad probatoria, consecuencia ineludible de un proceso penal propio de un Estado Constitucional.

C. La invalorabilidad del medio de prueba, como consecuencia de lo anterior, presenta dos ámbitos. El primero, se refiere a la prueba -en puridad, fuente de prueba— obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la adquisición de prueba (v.gr.: requisitos para la interceptación telefónica: artículos 230/231 del CPP). El segundo, se circunscribe a los casos de prohibición expresa de valoración de un medio de prueba contenida en la ley (v.gr.: caso de los informantes: artículo 163.3 del CPP). A ello se llama “prohibiciones de valoración probatoria”. En todos los casos, se trata de la existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal [Eusamio – Sánchez].

La regla de exclusión, por tanto, como señala la sentencia C-591/05 de la Corte Constitucional de Colombia, es aplicable durante todas las etapas del proceso, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino elementos materiales probatorios y evidencia física (sic) -diremos nosotros: prueba física o material-.

Se trata, en suma, de todas las limitaciones jurídicas posibles para la obtención y valoración de la prueba; y, como tales, configuran un conjunto heterogéneo desde el punto de vista de sus fines y objetivos [Struensee].

La prueba ilícita no puede ser tomada en consideración, o aceptada, de ninguna forma -es el efecto de inutilizabilidad de la misma-. Desde luego, no cabe valorarla de modo autónomo e independiente, pero tampoco puede utilizarse como corroboración o robustecimiento de los resultados probatorios que lleguen al proceso de forma lícita (v.gr.: SSTSE de 29-3- 1990 y de 11-5-1996) [Gálvez Muñoz]. Cuando los medios de prueba son ilícitos no deben ser admitidos y caso de haberlo sido, no deben ser tenidos en cuenta [Silva Melero]; deben considerarse inexistentes (v.gr.: sentencia C-591/05, Corte Constitucional de Colombia).

El efecto de la inutilización probatoria es tanto negativo cuanto positivo. El primero, el efecto negativo, da lugar a la falta de efectos de la prueba ilícitamente obtenida, a su imposibilidad de apreciación e incluso de aportación al proceso. El segundo, el efecto positivo, se concreta en la obligación que a todos produce de respetar la normativa procesal garantista, conduce a que se cumplan las prescripciones legales, obligando a que el proceso se someta al derecho, cumpliéndose entonces uno de los pilares del Estado de Derecho [López Barja].

2. Referencias normativas (Individualización de las prohibiciones probatorias)

La Ley Fundamental tiene dos reglase especificas en materia de prueba inconstitucional, entendidas tradicionalmente como prohibiciones; y, como tal, su efecto jurídico es la ineficacia o inutilidad: artículo 159 CPP.

1. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto – apertura, incautación, interceptación o intervención sin mandato motivado del juez-, no tienen efecto legal (artículo 2.10 C.).

2. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia (artículo 2.24.h C.).

De estos textos se desprende, primero, que se trata de reglas de adquisición de pruebas, que confieren autorizaciones o potestades de intervención al Estado; y, segundo, que tienen un carácter imperativo: son reglas de prohibición de valoración probatoria [Beling]. Las regulaciones legales, desde esta perspectiva, cumplen una función protectora —se dice, por ello, función protectora de las formas procesales-: artículos 230/234, y 160 CPP.

El CPP tiene cinco reglas de carácter general entendidas, también como prohibiciones:

1. Artículo VIII TP del CPP 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo -se afirma, con carácter previo, un juicio de valorabilidad desde la legalidad constitucional-, 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa e indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas —es una declaración terminante, más allá de la simple prohibición de valoración, niega toda función probatoria a esas pruebas y, por ende, asume la necesidad de su expulsión inmediata apenas se detecte—. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del imputado no podrá hacerse valer en su perjuicio. Este parágrafo extiende la protección a cualquier norma constitucional configuradora de una protección jurídica al individuo. No solamente a la violación de derechos individuales constitucionalmente tutelados.

2. Artículo 159 del CPP. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas.

3. Artículo 157.3 del CPP. No pueden ser utilizados, aún con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.

4. Artículo 393.1 del CPP, El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. Esta norma se relaciona, primero, con el artículo 155.1 del CPP, que establece que la actividad probatoria, además de la Constitución y los Tratados, se regula por la Ley; y, segundo, con el artículo 202 del CPP, que estipula que la restricción de un derecho fundamental con fines de esclarecimiento se ha de realizar conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

5. Artículo 155.2 del CPP. A los efectos de la admisión de pruebas, el juez “… solo podrá excluirlas que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley”.

El CPP, además, tiene tres reglas de prohibición de carácter específico, que asocia con la inutilización.

1. Artículo 163.3 del CPP Si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas.

2. Artículo 166.2 del CPP Si el testigo de referencia se niega proporcionar la identidad de la persona fuente de su conocimiento, su testimonio no podrá ser utilizado.

3. Artículo 184.3 del CPP Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado.

El CPP, igualmente, registra otros tres artículos específicos vinculados a esta institución.

1. Artículo 383.2 del CPP “[…] Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor”. Es también una causal de ineficacia o de inutilizabilidad, aunque con otro lenguaje.

2. Artículo 378.2 del CPP ”No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace de su derecho a negar el testimonio en el juicio”. Es una norma prohibitiva, pero a diferencia de las restantes, no la asocia a una ineficacia concreta, lo que exigirá realizar una ponderación.

3. Artículo 163.2 del CPE “El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165” -se trata de incriminación a sus pariente-. Igualmente, es una norma prohibitiva y no la asocia a una ineficacia taxativa, por lo que se exigirá la ponderación.

Tres precisiones, de principio, es del caso formular:

1. El proceso, que fue receptado por Europa Continental con la ilustración, asumió un compromiso con el régimen inquisitivo, que -entre otros- se sustentaba en los principios de persecución penal estatal y de averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento (este último denominado en el derecho alemán “Wahrheitserforshung”), pero introdujo una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano -este último, a fin de cuentas, se erige en el factor de ponderación más trascendente frente a otros principios en conflicto-. El compromiso más directo con la asunción de estos límites son los referidos a la actividad probatoria.

Las reglas arriba enunciadas cumplen la misión de estabilizar el sistema: evitar que la meta de averiguar la verdad lo desequilibre, al ser cumplida aun a costa del ser humano individual y de cierto ámbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho. La meta de averiguar la verdad cede frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto del Estado Constitucional. Luego, el principio, que fue absoluto, de la búsqueda de la verdad, se convierte en relativo. El fin de arribar a la verdad histórica no justifica la utilización de medios prohibidos de investigación [Maier].

Esta regla fue establecida por un fallo muy conocido del BGH, llamado, “Caso de la cinta magnetofónica”, de 14-6-1960, que estableció que: “No es…un principio de la Ley Procesal Penal que se tenga que investigarla verdad a cualquier precio”. Tan importante como descubrir la verdad sobre el hecho aparentemente delictivo y sancionar al eventual culpable, es el respeto de los derechos del imputado y de los demás sujetos procesales [Herrera Guerrero].

Es de concluir, entonces, que en el proceso penal no todas las pruebas se pueden utilizar. Hay, de hecho, un número de reglas de exclusión para proteger diversos intereses [Tonini-Gonti].

2. Las restricciones, por razones de legalidad, impuestas a la actividad probatoria, en tanto límite extrínseco del derecho a la prueba, se conocen en el Derecho Alemán como ‘‘prohibiciones de valoración probatoria” y en USA “regla de exclusión”, “doctrina de la supresión”, con su extensión al “fruto del árbol envenenado“. En Estados Unidos se inició con el caso Boyd vs. USA (1886), con antecedentes en el derecho inglés -casos Wilkes vs. Wood (1763) y Entick vs. Garrington (1765) seguida del caso Week vs. USA (1914) y del caso Olmstead vs. USA (1928). En nuestro Derecho eurocontinental la cuestión en análisis no se reduce a la custodia de las garantías individuales, aunque la comprende, sino que abarca también el resguardo de las formas probatorias en general previstas por la ley.

Es muy importante recordar que la regla en cuestión tiene el carácter de una regla potestativa: se concentra en estudiar cuáles son las facultades jurídicas de quienes operan el procedimiento y cuáles sus límites -la garantía, como tal, secundaria en este caso, es la declaración de inutilización probatoria ante la vulneración de las expectativas positivas (de prestaciones) o negativas (de no lesiones) atribuidas a un sujeto [Ferrajoli]-. La confusión con las normas de deber se debe a que en materia de garantías constitucionales casi siempre se liga a ella, al lado de la regulación de las facultades de los órganos estatales que actúan en el procedimiento, una regla de deber, ordinariamente una prohibición, como sucede con la tortura y la intervención ilícita de comunicaciones [Maier].

En el Estado Constitucional rige el principio de reserva de ley, en cuanto a que toda injerencia dirigida a la averiguación de la verdad precisa, sin excepciones, su fundamento jurídico y no su prohibición [Sydow]. Las reglas de procedimiento referidas a la recolección de prueba establecen, fundamentalmente, autorizaciones para el Estado de interferir en la esfera de derechos de los ciudadanos.

3. Las formas judiciales no son solamente, una categoría formal, sino que, en tanto sirven directamente a la protección de la dignidad humana, se comportan como una categoría material, supraordinarizándose a la meta que, para el proceso penal, constituye la corrección material de la decisión judicial [Andrés]. La vulneración de las reglas de prueba determinantes, a final de cuentas, menoscaba la imagen del Estado, contradice su autoproclamación como Estado de Derecho y obstaculiza la aceptación de sus decisiones [Rogall].

Lo expuesto significa:

1. Que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto. Es relativo.

2. Que este derecho encuentra límites a la hora de su admisión, práctica y valoración, tales como el grado de pertinencia, de relevancia, de utilidad o de necesidad para que se presenten las pruebas propuestas, e incluso posibles anomalías que se produzcan en los trámites para su aportación, lo cual habrá de ser valorado por el juez en cada caso concreto.

3. Que el límite infranqueable con el que puede toparse una prueba a la hora de ser tomada en consideración es que haya sido obtenida contraviniendo la legalidad [Sánchez Rubio]: esta prueba no podrá utilizarse. Se entiende que el efecto excluyente obedece que ésta es la única forma de asegurar que el acto inicial nulo no surta ningún efecto en el proceso [Montero].

En realidad, todas las normas relativas a la identificación, recolección e incorporación de medios de prueba válidos imponen límites a la averiguación de la verdad. Así:

A. El concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vías legales de acceso de la información al juicio penal, que implican que la información no puede ingresar al juicio por otras vías que las previstas legalmente [Binder].

B. Existen limitaciones emergentes de la imposición de determinadas formalidades para la adquisición de prueba (v.gr.: mandato judicial motivado para el allanamiento, artículos 203.1 y 215 del CPP) y las que provienen de prohibiciones de utilización de ciertos medios de prueba (v.gr.: “sueros de la verdad” en el interrogatorio del imputado, artículo 157.3 del CPP) [Guariglia].

Tienen el carácter de norma-garantía. Ello exige reconocerles dos notas distintivas: 1. Contienen requisitos o exigen secuencias coetáneas o previas a la realización de una actuación. 2. Su violación trae aparejada una sanción consistente en privar de sus efectos el acto transgresor. Dicha sanción se materializa con la inutilización de la prueba obtenida a partir del acto espurio [Zapata García].

Por consiguiente, una vez normativizada la inutilización de la prueba, según el bloque legislativo ya puntualizado, a los jueces únicamente les corresponderá pronunciarse sobre la existencia o no de vulneración de la legalidad, así como de la relación causal entre las pruebas ilícitamente obtenidas y las pruebas derivadas. Constatados ambos extremos, la solución legal, pasará por aplicar la regla de exclusión —de inutilización— en los términos en que haya sido normativizada, sin admitir excepciones que no tienen un adecuado reflejo legal [Campaner].

En conclusión, desde nuestro ordenamiento jurídico: la prueba ilícita, que tiene como efecto jurídico su inutilización —ineficacia procesal de sus efectos probatorios—, es aquella que se obtiene -fuente de prueba- o se actúa —medio de prueba— (i) con infracción, directa o indirecta, del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona -constituye, según Serra, el capítulo más importante dentro de las pruebas ilícitas- o (ii) de otros preceptos constitucionales configuradores de una protección al individuo, así como (iii) de la grave vulneración de normas ordinarias —con rango de ley— sobre la prueba en cuya virtud se afecta el debido proceso y el principio de igualdad de armas (se rechaza, desde ya, contravenciones de mera legalidad especialmente triviales, desde que no se puede descartar la relevancia constitucional de que goza la verdad material).

El problema consistiría en responder, en este último punto, la siguiente pregunta: ¿Cuándo habría que otorgar trascendencia a las infracciones del derecho ordinario? Se asume, en principio, que así lo será cuando tal infracción trasciende y vulnera dos garantías constitucionales procesales: debido proceso e igualdad de armas; garantías que serían lesionadas cuando se infringen normas referidas a la prueba y que consagran derechos o fijan presupuestos para la limitación de los mismos» Esta trascendencia se analizaría en función a los intereses en conflicto^ según las circunstancias del caso concreto, en cumplimiento del principio de proporcionalidad [González-Cuellar].

Esta es, desde luego, una concepción amplia de tal institución jurídica y funda, a nuestro juicio, desde la normativización de la misma que finalmente consagró el CPP (vid,: §§ 2/4), una línea más garantista de las reglas de prueba, referidas a la obtención, actuación y apreciación probatoria -se trata de todo tipo de pruebas, tanto las pruebas materiales o físicas, como las personales, documentales y periciales—O Los derechos y las prescripciones del conjunto del ordenamiento, si se toman en serio, no pueden ser relativizados ni minusvalorados, y las reglas que disciplinan cómo se obtienen las fuentes de prueba y cómo, finalmente, se actúan los medios de prueba —donde se entrecruzan el conjunto de garantías que prevé la Ley Fundamental y desarrolla el Código Procesal Penal—, por su propia configuración jurídica, no pueden admitir su vulneración sin generar, como regla, los efectos de inutilización correspondientes. Así se pronunciaba, por ejemplo, la STSE de 16-12-1990, cuando acotaba que por prueba lícita o legítima “… no debe entenderse tan sólo aquella que se acomode a las exigencias constitucionales de no atentar, directa o indirectamente, contra los derechos fundamentales, sino también aquella que cumple las concretas garantías que para su práctica establece la legalidad procesal ordinaria”.

Las normas infringidas, además, pueden ser (i) tanto materiales —circunscriptas a la obtención de fuentes de prueba, desde los derechos que limitan: básicamente en sede de investigación preparatoria y, con mayor intensidad, en las diligencias preliminares policiales o fiscales de investigación (artículos 68, 330 y 331 CPP)—, (ii) cuanto procesales -referidas, desde luego, a las reglas de admisión y actuación o ejecución de medios de pruebas: éstas, para su valoración, deben cumplir determinados principios, requisitos y condiciones procesales (artículos 155.1, 157A y 393,1 CPP)—, basta su infracción objetiva y su repercusión en el proceso penal [Vegas Torres]. En un sentido amplío por prueba debe entenderse tanto las fuentes de prueba como los medios de prueba [Asencio].

Ahora bien, no es relevante la naturaleza de la norma infringida: material o procesal, sino la existencia o no de una relación de causalidad entre la actividad probatoria y la lesión de una norma-garantía» Es solo esto lo que importa [Gálvez Muñoz] , Es cierto que la vulneración de una norma material —derecho fundamental u otro de rango ordinario que importe la regulación de una garantía esencial, por ejemplo— tiene mayores encajes en sede procesal, lo que no obsta a considerar, verbigracia, los supuestos referidos a la garantía de defensa procesal o declaraciones vinculadas al secreto profesional o al parentesco [Díaz/Martín].

CONSO llega a sostener, en una perspectiva amplia, que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, debiendo considerar toda su disciplina como un instrumento de defensa. Empero, Capelletti, cuestionando tan excesiva posición, acotó correctamente que las reglas de prueba también persiguen otras finalidades, según el caso, tales como garantizar el hallazgo de la verdad o salvaguardar un desarrollo eficaz del procedimiento [Miranda], así como también evitar errores o malentendidos de parte del juzgador, evitar prejuicios o pérdidas de tiempo [Taruffo].

Ciertas nociones genéricas de esta posición dogmática se entrevé en la STC n.° 1014-2007-PHC/TC, al sostener que, a los efectos probatorios, se proscribe los actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba. La transgresión al ordenamiento jurídico importa no solo la legalidad constitucional sino también la legalidad ordinaria. En esta línea ha sido más enfática la STC n,° 2053-2003- HC/TC: derechos fundamentales y legalidad procesal, a la par que anuda el efecto de que en este caso la prueba será inutilizable o inefectiva -reiterados en las SSTC n° 6712-2005-HC/TC, y 1014-2007-HC/TC-; aunque, la STC n.° 655-2010/ PHC/TC, desconociendo normas expresas del Código Procesal Penal, indicó que “…una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegar”. Falta, pues, al Tribunal Constitucional una adecuada relación de la Constitución con las previsiones del Código Procesal Penal y los derechos que esta última norma incorpora y desarrolla.

Esta línea restrictiva o estricta ha sido, igualmente, asumida por la jurisprudencia constitucional colombiana. La Sentencia SU-159/02 llega a sostener que la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa -todos ellos, al igual que las garantías genéricas de tutela jurisdiccional y de presunción de inocencia- (artículo 29 de la Constitución de ese país), sino además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.

Es claro que el término prueba prohibida ha de reservarse para identificar los efectos procesales que derivan de la ilicitud probatoria, esto es, prohibición de admisión-antes, prohibición de obtención [agregamos nosotros]-y la prohibición de valoración de dicha prueba [Miranda]. Se trata, siempre, de reconocer la prohibición de incorporar al proceso prueba lograda en contravención a las normas constitucionales y a las normas que regulan cada uno de los medios probatorios [Brown].

Los antecedentes más lejanos de esta institución se remontan al Derecho Romano, con la formulación del principio que proscribía los resultados del propio comportamiento ilícito: ”Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facera potesf” (Digesto, L, XVII, 134,1). Doctrinariamente, sin duda, el trabajo pionero es el del jurista alemán Ernst Beling publicado en 1903 [Gálvez Muñoz]. Obviamente, y desde la cualidad de la infracción, no es indispensable que ésta dé lugar a la comisión de un delito, basta que no respete el ordenamiento jurídico [Castillo].

Desde este concepto, asumiendo la noción de “prohibiciones probatorias”, acuñada por Beling -más allá del nuevo contenido que es del caso dotarla a la luz del análisis concreto de las normas nacionales-, una visión panorámica de nuestro ordenamiento jurídico permite identificar dos clases de normas referentes a la adquisición probatoria:

1. Las que directamente prohíben a los órganos de la persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos -prohibiciones de tema de prueba-. Beling las denominó “prohibiciones probatorias absolutas”. Por ejemplo, prohibición de indagar sobre la verdad de una imputación injuriosa como regla general (artículo 135 CP).

2. Las que se vinculan a determinados modos de adquisición de prueba, y lo hacen a través de (i) su prohibición (v.gr.: testimonio de parientes próximos al imputados en su contra: artículo 165.1 del CPP) —prohibiciones de métodos de prueba—, o (ii) de su prescripción (v.gr.: mandato de probar el estado civil o de la ciudadanía de las personas mediante una prueba documental específica: artículo 157o2 del CPP -prohibiciones de medios de prueba-. Se denominan “prohibiciones probatorias relativas’ [Guariglia].

El primer grupo de normas son decisiones político jurídicas tomadas por el legislador sobre la base de consideraciones fundamentalmente extrapenales, tales como la moral pública, la intimidad de las personas, la seguridad del Estado, etcétera. El segundo grupo de normas son prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados (v.gr.: coacción contra el imputado: artículo 71.2.e del CPP) y otros que establecen métodos específicos de recolección de prueba. La prueba será inutilizable por haber sido obtenida mediante la lesión a un precepto legal que entraña una garantía o derecho —de rango constitucional o de derecho ordinario—.

Otra noción es la de “prohibición de valoración probatoria”. Son normas que prohíben al órgano jurisdiccional utilizar determinadas pruebas, en sentido amplio: fuentes y medios de prueba, como parte de la indagación conducente a la sentencia.

Cubre dos grupos de casos [Dencker]:

1. Prohibiciones de valoración probatoria defendientes -expresión acuñada por Rogall (1979)-. Son normas que proscriben la incorporación y valoración en el marco del proceso penal de aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesión a un precepto legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisición. Así, por ejemplo, prohibición de menoscabar la decisión y actuación voluntaria del imputado: artículo 157.3 del CPP (Ejecutoria Suprema RN número 1615-2002/Junín, de 19-12-2003, sobre torturas al imputado declarante; y. Ejecutoria Suprema RN número 2678-2006/Huánuco, de 17-7-2006, sobre diligencia de reconocimiento sin la forma legal); y, la lesión al deber de información de derechos al imputado: artículo 87.2 del CPP.

2. Prohibiciones de valoración probatoria independientes. Son normas que autorizan injerencias estatales regulares en la esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso debido a que su valoración lesionaría otros derechos constitucionales o legales garantizados, como por ejemplo el derecho a la intimidad o a la personalidad. No presuponen una lesión a la prohibición de adquisición de prueba. Así, v.gr., valoración en su contra del silencio del imputado (artículo 87.2 del CPP), pues ello importaría, según el BGH Alemán, una coacción indirecta contraria a la libertad de decisión voluntaria [Dencker].

En rigor de verdad, se tiene, desde la perspectiva germana, prohibiciones de recolección y prohibiciones de valoración probatoria. La primera prohíbe proveerse de pruebas sobre un tema determinado, con ciertos medios o con determinados métodos de prueba -todas ellas demarcan o delimitan el deber de esclarecimiento impuesto a los órganos de la persecución penal-. La segunda prohíbe la valoración de informaciones que se han obtenido o bien a través de una recolección probatoria, o bien de otra manera -obligan así al juez a suprimir parcialmente su conocimiento sobre los hechos-. Es evidente la prohibición de valoración – inutilización de la prueba- cuando la norma procesal violada está orientada a asegurar los fundamentos de la posición jurídico-procesal del imputado o del acusado en el proceso penal [Volk].

Finalmente, debe diferenciarse las normas sobre “prohibiciones probatorias” de otras clases de normas referidas a la admisibilidad de prueba [Guariglia]. Son las siguientes:

1. Normas que aseguran los principios de inmediación y oralidad. Estas normas operan independientemente de la regularidad o irregularidad de la adquisición original del material probatorio. Determinados medios de prueba se mantienen fuera del alcance del juzgador (v.gr.: (i) oralización de actas o documentos fuera del listado legalmente previsto: artículo 383.1 del CPP; (ii) lectura de la declaración del testigo en sede de investigación cuando declara en el juicio oral: artículo 378.2 del CPP).

2. Normas referidas al tratamiento posterior de medios de prueba ya adquiridos (v.gr.: cadena de custodia: artículo 220.5 del CPP, sobre incautación de bienes). La inadmisibilidad se debe a la potencial falta de integridad y confiabilidad emanada de su tratamiento defectuoso posterior, no de su adquisición inicial.

3. Régimen normativo

El CPP establece, como técnica jurídica o institución jurídica específica, que las pruebas -fuentes y medios de prueba- incorporadas al proceso que quebrantan la Constitución y también la Ley son inutilizables (modelo-fuente del artículo 191 CPP Italiano: inutilizzabilitá como ineficacia). Así fluye de lo preceptuado en el artículo 159 del CPP -que se circunscribe a los derechos fundamentales— y de lo establecido en el artículo 155.1 CPP: ‘‘la actividad probatoria está regulada no solo por la Constitución y los Tratados, sino por el CPP [la ley]”. Su finalidad, en ambos casos, es excluir las pruebas irregulares -entendidas como ilícitas- del procedimiento penal [CONTI]. Se erige en una institución procesal autónoma [GÓSSEL].

El término inutilizabilidad describe dos aspectos de un mismo fenómeno. Por un lado, se refiere a la existencia de reglas de exclusión legalmente establecidas; y, por otro, ilustra el régimen jurídico al que el acto adquirido con violación de tales reglas no puede ser fundamento de una decisión judicial [TONINI/CONTI].

Queda claro, entonces, que es de reconocer dos principios básicos en materia de prueba:

(i) las normas relativas a la prueba son, por lo menos en gran parte, normas de garantía, con todo lo que ello encierra; y,

(ii) la prueba ha de encontrarse desarrollada en preceptos legales [LÓPEZ BARJA].

La obligación procesal penal de esclarecimiento no rige en forma ilimitada, pues de ser así entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Las normas referidas al ámbito de derechos del imputado deben ser observadas, así como que el principio de formalidad quede garantizado en general; el desprecio objetivo de normas procesales determina la exclusión de la prueba. La finalidad de la institución es, pues, asegurar el fiel cumplimiento del principio de legalidad (constitucional y ordinaria) en materia de probatoria -base de un proceso justo- y una declaración de culpabilidad acorde con las exigencias de la presunción de inocencia. Exige, con mayor énfasis, un fair play a la hora de practicarse las diligencias de investigación de los hechos.

En la vigente disciplina constitucional del proceso, la vulneración de los derechos fundamentales del imputado -y del conjunto de normas que lo garantizan en bien de una correcta actividad probatoria- implica no solo irregularidad, por la ruptura de una particular forma legal, sino que, además, acarrea la degradación sustancial de la actuación, pues quiebra el paradigma de legitimidad de la actuación del ius puniendi en cuanto tal [ANDRÉS].

El acusado tiene derecho a un proceso regular, formalmente correcto [VOLK] y, además, a que los actos de aportación de hechos -actos de investigación y actos de prueba [Gimeno]- respeten medularmente las exigencias normativas de la Constitución y de la ley.

La inutilizabilidad es un tipo de invalidez o ineficacia, una suerte de sanción procesal (sanzione processuale), que no afecta tanto al acto en sí cuanto a su ‘‘valor probatorio” -a su eficacia-, diferenciándose por ello de la nulidad: su carácter invalidante solo opera en el ámbito probatorio [CHIAVARIO]. En tanto sanción procesal -al igual que la inadmisibilidad y la nulidad—, importa, específicamente, la amenaza de tornar ineficaces o invalorables los actos referidos a la actividad probatoria que adolezcan de vicios graves. Las sanciones, asociadas a la inadmisibilidad y la nulidad, se refieren a aquellos actos procesales que inobservaron formas, secuencias legales o términos perentorios establecidos en la ley procesal -la primera impide el ingreso jurídico de un acto al proceso, mientras que le segunda torna ineficaz un acto ya ingresado- [HAIRABEDIAN].

La nulidad recae (i) cuando falta un requisito al que la ley conmina con la nulidad (carácter expreso o principio de taxatividad de la nulidad), (ii) para su declaración se requiere generación de perjuicios para las partes -declaración como última ratio y siempre que exista indefensión material (Sentencia de Casación número 16-20056-Huaura, de 12-3-2010), (iii) los defectos son mayormente subsanables -en la mayoría de los casos- y, siempre, (iv) precluyen al recaer sentencia firme [ASENCIO] -véanse artículos 149/154 del CPP-o Hacer mención a la nulidad es referirse a la teoría de los actos jurídicos, impropio para hacer referencia a un fenómeno que no reúne las notas conceptuales de aquéllos, pues se focaliza en la cuestión de si una prueba puede ser valorada en el proceso o si, por la forma de su obtención o por otra circunstancia, existe respecto de ella una prohibición de valoración (STSE de 8-5-1997).

La nulidad recae sobre actos procesales, la inutilización probatoria comprende no solo los actos del proceso, también los cumplidos fuera del mismo, aun antes de su comienzo y por personas que no son partes procesales [CAFFERATA] o El efecto comunicante de la nulidad insubsanable está limitado a aquellos actos que dependan jurídicamente del acto viciado, es decir, cuando uno sea presupuesto legal del otro» La inutilización, empero, comprende además los actos que dependen lógica o fácticamente del acto defectuoso [CAFFERATA], lo cual es obvio en tanto en cuanto la prueba importa, desde la actividad de las partes, actos de aportación de hechos al proceso; produce efectos indirectos -no funcionales como la nulidad- sino propios de una derivación material y jurídica tendentes a garantizar la preservación del derecho o garantía afectada [ASENCIO] .

La inutilización impide el efecto fundamental del acto de aportación de hechos: fundamentar una decisión judicial -actúa directamente, no sobre el acto, sino específicamente sobre su valor probatorio—. Esa es su nota característica fundamental: un tipo de invalidez que se traduce directamente en un límite al libre convencimiento del juez [TONINI], residenciada en la carencia de validez y eficacia probatoria de la prueba ilícita. Se circunscribe a la admisión y la valoración de los medios de prueba, incluso comprende la adquisición de fuentes de prueba -actividad anterior a la formalización del proceso jurisdiccional y realizada incluso por quien no es parte procesal-; se separa, por ello, de la nulidad procesal -que solo comprende actos cumplidos en el curso del proceso-. Despliega sus efectos en dos momentos distintos: en el momento de la admisión del medio de prueba y en el momento de su apreciación [MIRANDA]. Unido a ellos, junto a la inutilización como consecuencia de la adquisición de una prueba ilegítima, se regula la inutilización para la deliberación en el artículo 393.1 del CPP.

La inutilización presupone la vulneración o violación de una determinada disposición legal en materia probatoria, en concreto, como apunta Maier, de una regla potestativa, que establece la posibilidad de obtener una fuente de prueba y los mecanismos de su actuación o incorporación al proceso, de suerte que cuando se produce la infracción de una norma de este tipo, la prueba así obtenida o actuada es ineficaz, incluso si en la específica norma no se habla explícitamente de prohibición de utilización de los resultados [CHIAVARIO].

Tiene, además, en tanto garantía objetiva del proceso frente a las infracciones de los poderes públicos y de los particulares, un carácter insubsanable y no pueden ser convalidada con posterioridad por su carácter imperativo, ni siquiera se acepta la aquiescencia explícita o implícita del perjudicado por aquella ilicitud (SSTSE de 29-3-1990 y de 24-1-1998); aunque, es de acotar, siempre limitadamente, que, en muy determinados casos —si concurren las circunstancias objetivas necesarias—, es posible lograr una prueba “ex novo” a través de la repetición lícita de la diligencia declara inutilizable [PICO Y JUNOY].

La inutilizabilidad de la prueba y la nulidad de los actos procesales operan en ámbitos diferentes. La inutilizabilidad hace referencia a un fenómeno que no reúne las notas conceptuales de las nulidades de actos y negocios jurídicos, sino, a si una prueba puede ser valorada en el proceso o a si por la forma de su obtención u otra circunstancia existe respecto de ella una prohibición de valoración. Regula un límite al convencimiento del juez.

La expresión “prohibiciones probatorias” sintetiza todas las normas jurídicas que contienen una limitación de la práctica de la prueba en el proceso penal. En el eterno conflicto entre el fair play -juicio equitativo- y la comprobación utilitaria de los hechos, el Estado Constitucional se inclina por el primero.

La inutilizabilidad de una prueba por vulnerar el ordenamiento jurídico debe recogerse en la propia resolución judicial. El juez debe señalar el contenido de esa prueba y las circunstancias de su obtención y/o práctica, para que el órgano de revisión pueda, en su caso, pronunciarse sobre el acierto o desacierto de la decisión sobre si tomó o no en consideración tal diligencia por razones de ilicitud (STSE de 11-10-1994). Desde luego tal decisión debe motivarse debidamente, es decir, explicitarse las razones o motivos utilizados para decidir acerca de la licitud o ilicitud de una determinada prueba [VEGAS TORRES].

La inutilización que provoca los efectos del artículo 159 CPP: prohibición de admisión y de valoración es la prevista en una norma de adquisición de prueba. Se somete al principio de taxatividad —en el sentido de que del precepto legal debe partir todo el desarrollo dogmático procesal para afirmar la ineficacia probatoria—. La inutilización es un concepto procesal cuya eficacia se desarrolla en el ámbito del proceso. Si la prohibición figura en una norma material también se trataría de prueba ilícita, y con mayor fuerza si tal prohibición se contempla también en una norma procesal Es el caso del artículo 157°.3 del CPP: prohibición de métodos contra el libre desarrollo de la personalidad. Nunca se debe admitir como prueba cualquier actividad prohibida por la ley [BONET]. Es la única forma de garantizar su inefectividad.

El fundamento, pues, de la inutilizabilidad de pruebas reside en la propia ilicitud de las pruebas; en el propio derecho o precepto vulnerado; en su contradicción u oposición con el ordenamiento jurídico. Las excepciones a la inutilizabilidad de pruebas solo las afirma la ley; y si es la Constitución la norma infringida, solo por ley se construyen las excepciones, en cuanto respete su contenido esencial y se haga en armonía con el principio de proporcionalidad [ASENCIO]. Por otro lado, si se toma en cuenta, según el DLE, la tercera acepción del vocablo “fundamento”: razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo, se tendría que sostener que sería la obtención de la verdad limitada, sustentada en una serie de reglas y principios, propias del proceso penal, que importan un límite al poder estatal [SÁNCHEZ CÓRDOVA].

En principio, el fundamento de la prueba ilícita recae en el propio derecho material vulnerado en cada caso. Empero, la violación de cada derecho material se consuma con la ilegítima injerencia y, en un momento ulterior (ya en fase de agotamiento de la conculcación, con su eventual incorporación y, en su caso, mantenimiento en el proceso), padecería el derecho fundamental al debido proceso —un proceso no puede ser justo ni equitativo si en su seno se incorporan elementos ilícitamente obtenidos— y, si se emite condena con base exclusivamente en la prueba ilícita, también padecería el derecho fundamental a la presunción de inocencia [CAMPANEE].

Una primera clasificación, siempre desde la perspectiva del rango de la norma violada, es la inutílización por infracción de la legalidad constitucional. El CPP, de modo general, consagra la inutilización expresa a la llamada “prueba inconstitucional” —vulneración de la Constitución y de los tratados: cada norma de ese nivel, en cuanto reconoce con el máximo rango normativo los derechos fundamentales, individualiza una esfera de intereses cuya vulneración debe evitarse y, en su caso, sancionar—. Así la denominó la Corte Constitucional Italiana en su sentencia n.° 34/1973, de 6-4-1973, sobre registro ilegítimo de grabaciones telefónicas: prove incostituzionali; oportunidad en que señaló que “las conductas realizadas en contravención de los derechos fundamentales del ciudadano no pueden servir de presupuesto ni de fundamento para actos procesales a instancia de aquel a quien se deban tales actuaciones constitucionalmente ilegítimas”. Es claro, sin embargo, que, por imperio del artículo 155.1 del CPP, se tiene la inutilización por quebrantamiento de la legalidad ordinaria —las prohibiciones señaladas en el CPP—. Esta es la concepción italiana [ALLENA].

Es necesario tener presente, como está comúnmente aceptado, que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que son susceptibles de limitación, precisamente, cuando el juego de equilibrio se decante hacia otro fin en tensión, cuál sería el caso de las necesidades del proceso penal. Esta limitación requiere de la concurrencia de una serie de presupuestos, que serían los siguientes: 1) fin constitucionalmente legítimo de la medida; 2) previsión normativa; 3) jurisdiccionalidad; 4) necesidad cualificada de motivación; 5) sujeción al principio de proporcionalidad stricto sensu; y, 6) ejecución y control judicial de la medida. Es interesante al respecto, por asumir plenamente estos lineamientos, las SSTEDH Kopp de 25-3-1998 y Valenzuela de 30-7-1998 [ARMENLA]. De ello fluye, como apunta SCHÜTZ, que el principio de proporcionalidad ensancha el ámbito de los espacios libres de persecución a través de olas prohibiciones probatorias [GONZALEZ-CUELLAR].

Desde las normas constitucionales se establece el principio conforme al cual, en materia de derechos fundamentales, todo está prohibido salvo lo que explícitamente resulta admitido en los casos y modos establecidos por ley y de acuerdo a los fines legítimos del proceso penal [CONTI]. La inutilización es, en estos casos, irremediable. (Así: C. Cost, de 4-4-1973, n.° 34, sobre interceptaciones; y, C. Cost. de 7-5-2008, n°. 149, sobre videograbaciones. De igual modo. Ejecutoria Suprema RN número 3429-2002/Lima, de 19-8-2004, sobre grabaciones sin autorización judicial). Sin embargo, desde una línea fina es de tener en cuenta que los errores inofensivos o las irregularidades menores que no tienen potencial para sacrificar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de derecho —que son principios insustituibles del ordenamiento constitucional y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales no han de provocar la exclusión [inutilización] de las pruebas (Sentencia SU-159/02, Corte Constitucional de Colombia); por ello, el artículo 159 del CPP hace referencia a la “…vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

El primer caso en que en Estados Unidos se aplicó esta doctrina es la sentencia Boyd vs. USA (1886), recaída en un caso de importaciones ilegales en que se prohibió la utilización de toda prueba que hubiese sido obtenida de forma ilícita, pero por haberse compelido al acusado a aportar una factura en contra de su voluntad —es una regla de la exclusión sobre un derecho fundamental sustantivo procesal—. El segundo es la sentencia Weeks vs. USA (1914) que prohíbe la admisión de pruebas —cartas y documentos privados— obtenidas en un registro ilícito [MARTÍNEZ GARCÍA], luego continuada por las sentencias Silverthone Lambert Co. vs. USA (1920) y Nardone vs. USA (1937) [CHAIA].

En la Argentina, que ha seguido cuidadosamente la jurisprudencia estadounidense, el primer caso fue “Hermanos Charles” (5-9-1891), en que la Corte Suprema excluyó la prueba de cargo por provenir de una sustracción y de un procedimiento contrario a la ley, bajo un argumento fundamentalmente axiológico —interés de la moral— [CAFFERATA]-. Este argumento fue reiterado bajo la noción de “integridad judicial” en los casos Monticelli Prozillo (1984), Florentino (27-11-1984) y Ruiz (1988) [HAIRABEDIÁN].

Cabe aclarar que, en el derecho latino, en este tipo de inutilización, el fundamento de la prohibición probatoria radica en la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su condición de inviolables (STCE n° 114/1984, de 26 de noviembre). Se destaca el respeto de los límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general, así como el reconocimiento de que el interés en alcanzar la verdad procesal debe necesariamente ceder, como regla general, ante las superiores exigencias que derivan de la efectiva tutela de los derechos fundamentales [GÁLVEZ MUÑOZ]-. De tal suerte que la verdad no pueda obtenerse ‘a toda costa’ y que, en caso de conflicto con otros intereses igualmente legítimos, se lleve a cabo una ponderación equilibrada informada por principios que cierren el círculo de tutela del “proceso justo” [ARMENTA].

En el derecho angloamericano, en cambio, la regla de exclusión tiene una finalidad disuasoria, denominada deterrent effect, como consta en las sentencias Olmstead vs. USA (1928), Rochin (1974) y USA vs. Janis (1976) —en ellas se abandonó la más garantista concepción de la integridad judicial que plantearon las sentencias McNabb vs. USA (1943) y Elkins vs. USA (1960)—. A estos fundamentos, a continuación, se agregó la visión utilitarista de costes y beneficios —cost-beneficit analysis—, es decir, que además de la finalidad disuasoria la exclusión probatoria se condiciona al coste social que puede generar su aplicación, como se definió en la sentencia Davis vs. USA (2011), y antes en la auroral sentencia Linkletter vs. Walker (1965), que significaron la presencia del realismo jurídico en la escena estadounidense y la lógica de desconstítucíonalízacíón de la regla de exclusión [FIDALGO]. Dice, al respecto CHIESA, que “…el alcance de la regla de exclusión debe determinarse con base en un balance entre costo social y el propósito disuasivo de la regla. Cuando el efecto disuasivo de la aplicación de la regla de exclusión es poco o ninguno y el costo social de la exclusión es patente, no debe aplicarse la regla de exclusión”.

Estas últimas concepciones de la jurisprudencia estadounidense han tenido su corolario en la sentencia Hudson vs. Michigan (2006), que liberó a los policías en los casos de allanamiento del requisito formal “Knock and announce” —esperar breves segundos (de 15a 20) luego de advertir su presencia para el efectivo ingreso domiciliario—, pero sosteniendo, como nueva doctrina, que la atenuación de la exclusionary rule tiene que ver con una pérdida de efectos disuasivos a partir de la existencia de otros medios como podrían ser la reparación civil, la mejor preparación de los funcionarios del orden, su creciente profesionalización y el costo que tiene para la sociedad aplicar la regla de exclusión, que llevaría en algunos casos a dejar libre a personas peligrosas [CHAIA]. La regla, pues, se convierte en excepción y, con ello, se deja de considerar al proceso penal como garantía de los derechos.

Colofón de esta tesitura es, hasta ahora, la última etapa jurisdiccional de la Corte Suprema de Estados Unidos, afirmada por la sentencia David vs. USA (2011), referida a un registro personal sin causa probable. En ese fallo se indicó: “La Policía no violó lo dispuesto en la Cuarta Enmienda de manera deliberada ni desafiante; ni siquiera incurrió en negligencia. Por lo que, en los casos en los que la policía actúa de buena fe, creyendo de forma objetiva y razonable que su conducta es legal o, cuando su conducta implica una negligencia aislada, la supresión de las pruebas encontradas es una medida disuasoria extralimitada respecto a la actuación policial, por lo que su aplicación no procede”.

Cabe destacar, respecto del deterrent effect, lo dudoso de su fundamento, al punto que la propia jurisprudencia estadounidense ha llegado a sostener que no existe constatación empírica de este efecto disuasorio —así: Sentencias Bivens vs. Six Unknown Federal Narcotics Agents (1971) y Stone vs. Powell (1976)—. Esta evolución jurisprudencial olvidó, lamentablemente, que la regla de exclusión sobre la base de tres grandes razones, que a menudo convergen: la tutela del derecho fundamental, el efecto disuasorio sobre los agentes de la policía y la idea de “integridad judicial” de la Constitución, que impide basar una resolución en elementos inconstitucionales [EUSAMIO/SÁNCHEZ].

Por ende, solo es lícito en el descubrimiento de la verdad aquello que es compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales, así como la dignidad, la libertad, etc., dentro de los parámetros fijados por la ley [ATSE de 18-6-1992, caso “Naseiro”].

Sin duda, el concepto de prohibiciones probatorias es polémico. Se dice que existe prohibición probatoria cuando la ley no permite la admisión de una prueba en el procedimiento, de tal suerte que el fiscal o el juez no podrán incorporarla a las actuaciones. Con esta expresión se quiere manifestar que concurren limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole colectiva e individual” [AMBOS].

Si se trata de normas con rango de ley, como postula Conti, se ha de distinguir entre:

1. Inutilización general o propia: para referirse a la indicada en el artículo 159 del CPP. Rige el principio de ponderación.

2. Inutilización especial: para referirse a los casos en que la prueba se adquirió o practicó violando una prohibición probatoria concreta (vgr.: incorporación del testimonio de referencia sin respetar los del artículo 166.2 del CPP). Esta categoría no provoca problemas de interpretación porque el ámbito de aplicación es concreto y deriva de la única norma que la establece.

3. Inutilización relativa o impropia: para referirse a los casos que no comprenden la normativa de los actos de prueba, sino de los actos de investigación —que no son actos de prueba: artículo IV.3 TP del CPP—, que vulneran el principio de contradicción. Es la denominada “inutilizabilidad fisiológica”, que es consecuencia de la división del proceso en varias etapas. Recuérdese que según el artículo 325 del CPP tienen carácter de acto de prueba: las pruebas anticipadas (artículo 242 y ss. del CPP) y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el CPP (artículos 330.2 y 383.1.’e’ del CPP).

El concepto de prohibiciones probatorias es muy polémico. Se dice en Italia, al amparo de la teoría de la “carencia del poder de instrucción”, que existe una prohibición donde la ley no permite la admisión de una prueba en el procedimiento, de tal suerte que la autoridad investigadora o juzgadora no podrá incorporarla a las actuaciones (Cass., sec. I, de 25-10-2004).

Para determinar si tal “poder de instrucción” existe, se instituyen cinco elementos de control. El Juez debe:

1. Localizar el interés protegido desde la norma violada —la función de la norma violada—.

2. Establecer el rango de ese interés.

3. Ponderar el grado o gravedad de lesión que tal instancia ha sufrido (apreciación concreta de la gravedad de la lesión) —se excluye la inutilización cuando en el caso concreto se aprecie una lesión no relevante para el interés protegido de la norma—. Lo último significa que determinadas violaciones de normas procedimentales probatorias no excluyen la utílízabilidad de las fuentes de pruebas obtenidas (v.gr.: grabación de conversaciones al detenido y a sus familiares, siempre que el fin no será el contenido sino utilizar la grabación para una prueba de reconocimiento de voz – Cass., sec. VI, de 28-11-2008).

4. Determinar la efectiva utilidad probatoria del dato obtenido.

5. Definir el comportamiento del titular del derecho [CONTI].

Se está, entonces, ante una línea conceptual que prescinde de la norma que expresamente prohíbe la utilización de una prueba, y que la ubica dentro del terreno de las inutilizaciones implícitas. Estas se deducen de manera tácita del conjunto de las normas en materia de prueba. Así sucede, siempre, cuando se violan normas constitucionales, de derechos fundamentales de la persona, pero también de la disciplina general de las reglas de prueba del Código Procesal Penal.

Ahora bien, ¿toda infracción de la legalidad determina la inutilizabilidad de la prueba? Es evidente que si se trata del contenido constitucionalmente garantizado —su núcleo esencial— de un derecho fundamental, la inutilizabilidad es absoluta, sin objeciones ni excepciones posibles. Ello no quita, por cierto —lo implica—, analizar el derecho fundamental para determinar, precisamente, su núcleo esencial intangible, como se anotó en la Ejecutoria Suprema número 1408-2007/Lima Norte, de 18-120-2008. Emerge de la misma norma constitucional y del carácter inviolable del derecho fundamental. Es la consecuencia obligatoria de la denominada “inutilización constitucional”.

Distinto es el caso estadounidense, en que la regla de exclusión no es un derecho constitucional implícito en la cuarta enmienda sino un mecanismo procesal establecido por el Poder Judicial para prevenir futuras violaciones a la Constitución por parte de los agentes policiales. Como resultado de esa premisa, la Corte Suprema USA permitió una serie de excepciones a la regla, bajo el modelo de costo beneficio, conforme al cual balancea los costos sociales que resultan de la exclusión de la prueba en contra del efecto disuasivo de la aplicación de la misma [SALAS CALERO].

Las razones de las excepciones, explicitadas claramente en el caso Stone vs. Powell (1976) y que se inició con el caso Schmerber vs. California (1966), apartándose del caso Mapp vs. Ohio (ejemplo de absolutismo de la regla de exclusión), en cuya virtud se opta finalmente por admitirla utilización de una prueba ilícita cuando el material fuese de gran valor probatorio, son fundamentalmente dos: 1. La primacía del programa gubernamental, con el presidente Nixon, de ‘Ley y Orden’, que asumió como eje la lucha contra el crimen y la reducción de los elevados costes que, según se consideraba, tenía la aplicación extensiva de la regla de exclusión. 2. La asunción de una política criminal que postulaba que esa regla permitía que muchos culpables quedan en libertad por errores sin importancia de la policía, y que, por otro lado, no lograba que los agentes de la autoridad redujesen el número de actuaciones ilícitas que llevaban a cabo [EUSAMIO/SÁNCHEZ].

Más tarde, empero, las estadísticas y encuestas realizadas a juristas, policías, fiscales y jueces, demostraron lo erróneo de esas tesis: el coste era bajísimo, las exclusiones no eran significativas, y las fuerzas policiales no estaban interesadas en limitar esas reglas.

Es claro, seguidamente, que si se vulnera otra norma constitucional será del caso analizar la entidad de la infracción a la norma concernida, el ámbito de la norma en que incide -su esencialidad o intensidad lesiva— y su relación tanto con el aporte fáctico de la fuente-medio de prueba aportado cuanto con el nivel de afectación a la posición o entorno jurídico del afectado por la vulneración. La ponderación en este caso es mínima o de baja intensidad, atento a la jerarquía de la norma vulnerada.

Diferente es la cuestión de la inutilización especial, en materia de normas con rango de ley. Aquí ha de entenderse que el legislador -en uso de sus atribuciones constitucionales- ya hizo la ponderación correspondiente y, por ende, no cabe sino declararla sin análisis ulteriores que, finalmente, permitan desobedecer lo que el legislador estableció -se afectaría, entonces, los principios de legalidad y de seguridad jurídica-. La capacidad funcional de la persecución penal es una cuestión ya resuelta por el legislador [GUARIGLIA].

Las prohibiciones expresamente reglamentadas por la ley también pueden ser denominadas como absolutas prohibiciones de aprovechamiento porque independientemente de otras reflexiones (p.ej. según las doctrinas de ponderación o finalidad de protección), con la simple violación de la ley debe confirmarse una violación de la prohibición de aprovechamiento [GÓSSEL]. Contraria será la cuestión, por cierto, si la ponderación del legislador es patentemente desproporcionada, por lo que el juez ordinario deberá inaplicar esa norma (artículo 138 in fine de la Constitución).

Por último, cuando se trata de la inutilización general y relativa, de normas con rango de ley que taxativamente no sancionen expresamente la inutilizabilidad de la prueba -que se presenta en la mayoría de los casos—, la ponderación se impone, con un gran nivel de intensidad, acorde con lo expuesto en el parágrafo 15, que indaga la existencia, como postula la jurisprudencia italiana, de un “poder de instrucción”.

La inutilizabilidad derivada, siempre referida a normas constitucionales y, con mayor énfasis, en derechos fundamentales materiales, es una categoría expresamente reconocida en el artículo 159 del Código Procesal Penal, La prueba derivada o refleja, es una prueba en sí misma lícita, pero que se apoya o deriva de otra de forma inconstitucional. Atiende a la necesidad de evitar que la ilicitud de la prueba originaria se burle mediante su elusión fraudulenta, esto es, que se transmute mediante mecanismos indirectos. Es el único modo de hacer efectiva la regla de exclusión y conseguir la finalidad perseguida con ella.

La llamada teoría del “efecto dominó” (así denominada por el Tribunal Supremo español en la STSE de 17-6-1994) -teoría dei frutti dellalbero avvelenato o fruit of the poisonous tree: fruto del árbol envenenado– exige para su declaración la existencia de una relación causal jurídicamente relevante. El vicio de origen se extiende sólo en aquellos casos en que la ilegitimidad de las actuaciones originarias influye decisivamente en el resultado de la prueba dependiente; o cuando las actuaciones indagatorias ilícitas resulten funcionalmente preordenadas a la adquisición de la prueba derivada. La Corte de Casación Italiana tiene expuesto que, dada la naturaleza del vicio, que incide directamente sobre la idoneidad para desarrollar función de prueba, se insta su transmisión a las actuaciones siguientes (Sentencia de 10-10-1993, Caso Messina).

El fundamento de la prueba prohibida radica en que, de no ser así, las prohibiciones probatorias pueden ser eludidas muy fácilmente, lo que es más relevante en el caso de la prueba derivada. La Corte Suprema USA en el caso Mapp vs, Ohio (1961) dijo: “la aplicación de las reglas del debido proceso no puede quedar al arbitrio de cualquier policía, porque si el Estado admitiese el uso de pruebas ilícitamente obtenidas, estimularía la desobediencia a la Constitución” -el origen de esa doctrina, empero, se sitúa en el caso Silverthorne Lumber Co, vs, USA (1920), a propósito de un registro ilegal y la subsiguiente incautación de documentos incriminatorios-. Esa misma Corte, tratándose de intervenciones telefónicas ilegales, en el caso Nardone vs, USA (1939) -donde surgió la metáfora del “fruto del árbol envenenado” en la ponencia del Juez Frankfurter, y que tiene indudables connotaciones bíblicas (Mateo 12:33: si el árbol es bueno, su fruto es bueno; si el árbol es malo, su fruto es malo, porque por el fruto se conoce al árbol)- resolvió que debían excluirse de toda validez las pruebas que se conocieron a raíz de una grabación a la conversación del imputado que se había efectuado ilegalmente sin autorización judicial —esta doctrina tiene como precedente el caso Silverthorne Lumber Co» vs. USA (1920) en la ponencia del Juez Holmes-.

Bajo esa misma noción^ la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el caso Daray (1994) estableció que si la iniciación de las actuaciones y la incautación del cuerpo del delito son consecuencia directa y necesaria de una detención ilegal, y no existen otros elementos independientes de ella que podrían haber fundado la promoción de la acción penal, corresponde la nulidad de todo el procedimiento; antes, en el caso “Rayford, Reginald y otros” (13-5-1986), reiterado en el caso “Francomano”, acotó que: ”si en proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél”.

El Estado de derecho no puede permitirse la actuación de la potestad punitiva en contra de sus propias reglas, a las que, además y por algo, ha dotado del máximo rango normativo. Hasta el punto de que mientras, en la Ley Fundamental, se prevén limitaciones constitucionales de los derechos cardinalmente sustantivos, nada parecido ocurre, en cambio, con el derecho a la presunción de inocencia, que impone una drástica exigencia de legalidad a las actuaciones que pudieran afectarle. El referente muy caracterizado es la doctrina de la prueba derivada.

La Constitución consagra una disciplina del proceso en los artículos 2.24.e) y 139; y de otra parte, el citado artículo 159 del CPP prescribe que: “El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. La lógica de esta última norma es que su aplicación requiere como presupuesto causal, directo o indirecto, la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una información de cargo; como anotó la STSE 448/1997 de 4 de marzo: “[…] la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental, como a aquellas otras que, habiéndose obtenido licitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (‘directa o indirectamente’)”.

Por ende, una vez constatada, acarreará como consecuencia la absoluta exclusión de ésta, que no podrá operar de manera alguna en el proceso. Acreditada la violación de un derecho fundamental, serán inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz como de los de la(s) prueba(s) refleja(s). Se trata pues de una regla de exclusión, y, como tal, llamada a operar en un momento previo al de la valoración de la prueba, ya que la que resulta afectada por ella, por prescripción legal, carecerá de aptitud para ser evaluada [ANDRÉS].

Queda claro que la ley (artículo 159 del CPP) no distingue o permite excepciones a esta regla; luego, se excluye lo directo y lo indirecto, la prueba directa o matriz y la prueba derivada. No pueden construirse excepciones, pues atentarían contra la raíz del programa procesal penal de la Constitución. No es del caso realizar, por vía judicial, argumentación alguna tendente a limitar los efectos de inutilización probatoria a la prueba derivada. El legislador así lo ha dispuesto.

Estos casos, de prueba derivada, entrañan dos componentes: un acto regular, lícito, por el cual se incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garantía, y otro anterior, irregular, que afecta la garantía y torna posible, por su resultado -el resultado adquirido mediante él-, la práctica del siguiente. Aquí la conclusión, de ordinario, será negar la valoración del segundo acto.

La respuesta, sin embargo, no es unánime en la doctrina procesalista. Algunos postulan que la extensión de la inutilizabilidad solo será posible si se corresponde con el ámbito de la protección de la norma procesal violada, y otros la aceptan previo ejercicio de ponderación en el caso concreto, según el peso de la infracción procesal y de la gravedad del hecho perseguido. En todo caso, es de tomar en consideración que el Estado tiene un amplio poder para obtener prueba legal -en la medida en que se han aumentado progresivamente las injerencias en el procedimiento de investigación—, incluso la mayoría de los hallazgos casuales pueden valorarse, por lo que adquieren mayor peso los motivos que cuentan a favor de un efecto extensivo. Este, por tanto, debe en principio ser aceptado de forma amplia y sólo, excepcionalmente, es susceptible de valoración aquello que hubiera sido investigado en un curso hipotético lícito [VOLK].

Para su identificación se aplica el método de la supresión mental hipotética: suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato [Maier]. En esa misma tesitura la Corte Suprema de la Argentina en el caso “Fiscal vs. Aguilera Maldonado y otros” (10-4-2007) enfatizó: “No incurre en arbitrariedad aquella resolución que confirmó la sentencia condenatoria del acusado recurriendo al método de supresión mental hipotética, verificando si la prueba ilegal eliminada fue decisiva para la solución del caso, allanamiento del domicilio del imputado sin orden judicial, pues el método utilizado es plenamente válido para determinar, en el procedimiento de exclusión probatoria, si suprimido el eslabón viciado subsisten otras pruebas eficaces para sustentarla imputación”.

La valoración de la conexión debe realizarse atendiendo únicamente a la conexión misma, a la dependencia real, al uso espurio de la prueba indirecta, y a factores que desmientan la conexión o la justifiquen [ASENCIO]. Ha de preguntarse si la prueba que se cuestiona se hubiera o no descubierto sin la previa actuación ilícita (STSE de 16-1-1995). Por consiguiente, que si a pesar de la ilicitud incurrida de modo primario existen otras fuentes por las que necesariamente, con un grado razonable de certeza, se hubiera podido llegar al conocimiento e incorporación de los elementos probatorios consecuentes, la inutilización probatoria no alcanza a estos [JAUCHEN].

Dice Maier que no siempre es posible arribar a una tal conclusión -desconexión causal- en casos como los arriba mencionados: incautación de bien delictivo que procede de una entrada y registro -allanamiento- inconstitucional. En todo caso, se requiere una posibilidad real de conexión entre prueba ilícita y prueba lícita ulterior.

El nexo de causalidad exige que el juez determine su la ilicitud originaria o primaria fue necesaria o esencial para lo lograr la “segunda prueba” analizada, y si la respuesta es positiva, porque sin la utilización de esa prueba con mácula no se hubiera logrado lo que se analiza, la prueba debe ser excluida» En caso contrario la prueba se podrá utilizar [PARRA QUIJANO].

Dentro de una pluralidad de adquisiciones de prueba, si una de ellas es ilícita, puede advertirse, como relativamente segura, tres excepciones, aunque es de enfatizar que la regla es siempre la inutilización probatoria, en tanto en cuanto la ley no reconoce excepciones» Habrá, pues, que examinar detenidamente, desde el derecho tutelado, si se ha producido una infracción o no al bien jurídico o interés jurídico protegido:

1. Se tiene el llamado “descubrimiento inevitable” (inevitable discovery) —sentencia Nix vs» Williams (1984), a la que siguió la sentencia Oregon vs. Elstad (1985)-, conforme al cual una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lícitos —aquí el buen sentido común y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales; también lo es el principio de que la duda favorece al reo—. En todo caso, se requiere que exista en marcha una línea de investigación paralela que hubiera conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos [GASCÓN].

Pero, como se trata de una ficción —carácter meramente conjetural o hipotético del juicio que se realiza; no existen otros medios de prueba, sino únicamente una hipótesis, una conjetura o un razonamiento contrafáctico—, solo tolera casos excepcionalísimos, muy sencillos, en los cuales la exclusión del elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo. En todo caso, se ha de acreditar la seguridad del hallazgo en tiempo y forma razonable, y no mediante una mera hipótesis.

GONZÁLEZ CUSSAC acota, sobre el particular, que debiera exigirse la existencia de un curso causal hipotético concreto, es decir, que los órganos de la persecución estatal tengan efectivamente, en el caso concreto, la posibilidad razonable de adquirir la prueba de forma lícita.

Podría considerarse un supuesto de descubrimiento inevitable lo examinado en Ejecutoria Suprema recaída en el “caso El Polo” (número 4826-2005/Lima, de 19-7- 2007), que excepcionalmente justificó un registro domiciliario sin orden judicial, pero con causa probable [VILLAR].

2. Igualmente, es de reconocer, como excepción razonable, la denominada “fuente independiente” (independent source) —aunque es una excepción impropia pues la prueba cuestionada no deriva de la maculada—, iniciada por la Sentencia Silverthorne Lambert Co. vs. USA (1920) y consolidada por las Sentencias Bynum vs. USA (1960), Rawlings vs. Kentucky (1980), Segura vs. USA (1984), Nix vs. William (1984), Murray vs. USA (1988) y USA vs. Markling (1993). Se aplica cuando, además de la prueba ilícita, concurren otras pruebas que no traen causa en la primera, sino que derivan en realidad de una fuente independíente en la que la actuación de la autoridad haya estado sujeta a todos los requisitos legales. En consecuencia, se admite como lícita la prueba aparentemente derivada de una precedente ilícita, siempre que se demuestre que no existe una conexión entre la prueba obtenida ilícitamente y la segunda prueba lícita, esto es, siempre que pueda afirmarse que la segunda prueba había sido obtenida de manera independiente de la originaria prueba ilícita [EUSAMIO-SÁNCHEZ].

Es de insistir que si la prueba se obtiene haciendo uso de un medio independiente de una actuación ilícita, no puede ser excluida; tal adquisición de información está completamente libre de vicios. La prueba independiente o autónoma es una prueba en sí misma lícita y que tampoco tiene una conexión causal alguna con aquella violación inicial de los derechos fundamentales, de tal modo que si se suprime mentalmente el acto infractor, dicha prueba resulta inalterada [CAMPANER], Así, por ejemplo, registros domiciliarios autorizados por resolución motivada y desconectados de una intervención telefónica declarada ineficaz (STCE n? 14/2001); intervención telefónica sin motivar los indicios que la justifican —lo que lo convierte en ineficaz—, pero constatada la intervención de otros teléfonos mediante autos motivados, que es independiente de la anterior, se entiende que la condena se fundó en prueba de cargo independientes (STCE n.° 138/2001); y, existencia de declaraciones de agentes policiales que observaron al imputado realizar varias operaciones de venta de drogas y las de varios compradores de drogas que confirmaron esa actividad, frente a una incautación de droga derivada de una allanamiento ilegal (STSE de 8-11-1999).

Enumera, al respecto, GONZÁLEZ CUSSAC cuatro requisitos para afirmar la proclamada independencia alegada —la prueba derivada no se obtiene a partir de la prueba ilícita—: (i) que la prueba derivada es producto del curso de una investigación actual, no hipotética; (ii) que ha sido practicada de forma regular; (iii) que es previa o coetánea a la acción estatal lesiva (no posterior); y, (iv) que conduce al mismo medio probatorio.

Diverso es el caso, reflejado en las sentencias de la Corte Suprema de la Argentina (RAYDORD, RUIZ Y DARAY), cuando mencionan que^ en general, es posible utilizar una prueba obtenida de manera ilegal cuando surja de la causa la posibilidad concreta de arribar al mismo resultado mediante un curso de investigación alternativo, autónomo de la fuente contagiada de ilegitimidad —fuentes independientes o cursos hipótesis de la investigación—, para lo cual resultará necesario corroborar la existencia de un camino seguro para arribar al dato obtenido por la vía ilegal [CHAIA] . No obstante, ello, ya no se está ante una fuente independiente no maculada y, por ello, la declaración de inutilización es inevitable, sin excepciones.

3. Un caso polémico es el de la confesión del imputado, que puede operar como prueba autónoma e independiente de la prueba inutilizable, siempre que se acredite que dicha declaración esté precedida del previo informe de sus derechos constitucionales de guardar silencio, que en ese momento esté asistido por su abogado, y que se trate de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar la voluntariedad de la misma (v.gr.: STSE de 12-2- 2014) o Luego se volverá respecto de este supuesto, pero desde ya es de rechazarla como excepción.

Sigue esa misma línea, por ejemplo, la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU-15 9/02, en cuya virtud se excluye una grabación por ser considerada ilícita, pero las personas refiriéndose a los mismos hechos dan declaraciones a los medios de comunicación y hacen comunicados, y estos últimos se tienen en cuenta para condenarlos. Se estima que aquí hay una fuente independiente, porque por un acto de voluntad libre se hacen las declaraciones a los medios de comunicación; aquí en estricto sentido no hay árbol envenenado y no se justifica excluir la prueba [PARRA QUIJANO].

4. Un último supuesto, de carácter general, planteado por la sentencia Chapman vs. California (1969), es la doctrina del error inocuo (harmless error exception). Según ese fallo cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa cuando el defecto sea considerado por el Tribunal de Apelación irrelevante para el resultado final del caso. El Tribunal ha de tener la certeza hipotética de que el acusado habría sido igualmente condenado. Los errores y defectos sin relevancia práctica sobre los procedimientos judiciales no constituyen causa de nulidad, si hubiera certeza de que el resultado habría sido el mismo de no haberse producido el error en cuestión. La sentencia Atizona vs. Fulminante (1991) puntualizó que esta doctrina recaía en los errores procesales (trials errors), pero no en los errores estructurales (structural errors) [Fidalgo].

De otro lado, no es de recibo, por el gran paso que significa parala destrucción de la regla de exclusión [GASCÓN], la denominada excepción de buena fe (goodfaith cxccption) -sentencias Michigan vs. De Filippo (1979), Massachusetts vs. Sheppard (1984) y USA vs. León (1984), esta última imitada por la STCE 22/2003, de 10 de febrero, y la STSE 994/1977, de 4 de julio-. En la sentencia USA vs. León, el funcionario de la persecución creyó, erróneamente, obrar conforme a derecho a raíz de una orden inválida, en una ley declarada inconstitucional -en este último supuesto rige la sentencia Illinois vs. Krull (1987)-; o en errores del personal judicial, que es el caso de la sentencia Atizona vs. Evans (1995)—» Es de resaltar que, en esta etapa, de desconstitucionalización de la regla de exclusión en Estados Unidos, su fundamento ya no reside en argumentos de tipo constitucional, sino en el mero efecto disuasorio. Corona esa línea jurisprudencial, la sentencia Illinois vs. Rodríguez (1990), en que en un caso de allanamiento policial lo que debía exigirse a la autoridad no era que éste fuese correcto, sino que fuera razonable.

Asimismo, luego, la jurisprudencia USA incluyó episodios aislados de negligencia del agente público -que es el caso de la sentencia Herring vs. USA (2009): no tener actualizada la base de datos de requisitorias y, por ello, se captura y en el registro personal se le incauta droga a una persona-; la actuación policial conforme a una jurisprudencia vinculante que luego fue modificada (overruling) – sentencia Davis vs. USA (2011)-; y, la regla por razones de seguridad pública, esto es, situación de riesgo inminente para la seguridad —el ejemplo paradigmático es la sentencia New York vs. Quarles (1984), en la que si bien no se fuerza al imputado a la autoincriminación, pero no se le señala su derecho a abstenerse a declarar (en ese caso el imputado reveló donde se encontraba un arma de fuego sin previa lectura de sus derechos)- [VILLAR].

Solo se negó la buena fe cuando, por ejemplo, (i) se obtuvo fraudulentamente una orden judicial al proporcionar información distorsionada o mutilada del caso -v.gr.: sentencia Franks vs. Delaware (1978)-; (ii) se ejecutó indebidamente -sentencia USA vs. León (1984)-; (iii) el juez no fue neutral en la emisión de la orden respectiva, hizo dejadez de sus funciones -sentencia Lo-Ji Sales Inc. vs. New York (1979); (iv) la orden no fue motivada como correspondía -Brown vs. Illinois (1975); o (v) adoleció de concreción-sentencia Massachusetts vs. Sheppard (1984)-. Se trata, como no puede ser de otro modo y expresado en términos sustantivos, de la presencia de un error invencible y del análisis de lo que se denomina negligencia profesional. Empero, su fundamento último radica en que no existiría efecto disuasivo alguno por cuanto la actuación no se encuentra signada por un accionar voluntario contrario a la ley, más bien existe un error por parte del agente que obra en creencia de hacerlo correctamente [CHAIA], el cual, como ya se ha sostenido, no es de recibo en el derecho latino o civil law.

Es de insistir que los argumentos en cuestión solo son válidos para definir si el funcionario actuó culpablemente, pero no para determinar si su conducta vulneró la garantía del titular. Tal doctrina, en todo caso, es criticable porque es demasiado amplia, de suerte que no queda asegurada la garantía constitucional que se protege con la regla de exclusión [GÓMEZ COLOMER]. Lo fundamental es la no vulneración de la legalidad -no el efecto disuasivo-, de suerte que si se conculca se desnaturalizaría la administración de justicia pretendiendo hacerla beneficiaría de un hecho ilícito. Es un principio supremo, de orden público [JAUCHEN].

La sentencia del Pleno de la Corte de Casación Italiana de 16-5-1996, por el contrario, afirmó que el respeto de los derechos fundamentales constitucionalmente tutelados comporta que las pruebas incorporadas en violación de los mismos son radicalmente inutilizables; y ello sin perjuicio, por ejemplo, del deber de practicar el secuestro de la heroína, que es un acto debido, y que debe ser efectuado de todas formas.

Si se atribuye que la actuación de la autoridad es ilícita, si no delictiva, es exigible para su inutilización judicial algo más que una sospecha carente de fundamento (STSE de 23-1-2013). El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede establecido de manera plena lo contrario (STSE n.° 406/2010). Las limitaciones para revisar los hechos en casación rigen también para aquellos que fundan la presunta ilicitud de una prueba [MARTÍNEZ JIMÉNEZ].

Otra excepción, derivada de la teoría española de la “conexión de antíjuricididad” -iniciada en la STCE 81/1998, de 2 de abril-, la cual fue creada precisamente para justificar e identificar excepciones a la regla de exclusión [GASCÓN], es la excepción de confesión voluntaria del imputado —en buena medida procedente de la doctrina del nexo causal atenuado—: attenuation of causal connection o purget taint-contaminación atenuada-, propia de la sentencia Wong Sun vs, USA (1963) y de las sentencias USA vs, Ceccolini (1978) y Dunaway vs, New York (1979). Indica esta excepción que si las pruebas fueron obtenidas de una forma suficientemente diferenciada de la ilegalidad originaria como para determinar que estaban “limpias” de dicha ilicitud, entonces, al haberse roto la conexión inicial, serían admitidas [EUSAMIO/SÁNCHEZ]. Determinar cuándo se ha roto esta cadena variará en función de las circunstancias del caso concreto, pero se toma como referencia (i) el factor temporal: lapso de tiempo transcurrido entre la ilicitud originaria y la nueva fuente; (ii) la intencionalidad del agente público y el efecto disuasorio que sobre él podría tener la inadmisión de la prueba; y, (iii) la magnitud o características de la violación e importancia y naturaleza derivada de la ilicitud, es decir, el resultado [MARTÍNEZ GARCÍA].

En el Derecho Penal material, equivalentemente, se acudiría como fundamento, de un lado, a la “prohibición de regreso” en la imputación objetiva: ruptura del nexo causal por la interferencia posterior de la acción libre y espontánea de un tercero; y, de otro lado, a las exigencias del juicio de proporcionalidad, y a los razonamientos en torno al dogma del bien jurídico, al principio de ofensividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, y al contenido de injusto (grado de lesión o puesta en peligro del interés tutelado) [GONZÁLEZ GUSSAC].

La STGE 161/1999, de 2-9-1999, estableció que la confesión, o admisión de los hechos criminales, siempre voluntaria e informada del imputado, enerva la presunción de inocencia, al no existir ‘conexión de antijuricidad con un registro domiciliario ilegal o declarado ilegal, lo que permite su condena; esa misma conclusión siguió la STEDH caso Gáfgen de 1-6-2010, A estos efectos se requiere que al imputado: (i) se le informe de modo previo de sus correspondientes derechos-entre los que se tiene el de guardar silencio o negarse a contestar-, (ii) se encuentre al momento de la declaración asistido de su letrado —no es fiable una declaración policial sin la presencia del defensor [STEDH caso Yury Volkov de 19-12-2013], y (iii) se trate de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad [SSTEDH casos JB de 3-5-2011 y Weh de 8-4-2004]-bajo el entendido de que la confesión por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad-; esta tesitura fue la adoptada por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Wong Sun (1963), aunque luego cuestionada en el caso Brown vs. Illinois (1975). La jurisprudencia del Tribunal Supremo de España ha sido más restrictiva, pues en dos bloques de decisiones (SSTSE 369/1999, de 13-3-1999, y 370/2008, de 19-6-2008) ha sostenido que (i) solo será aceptable la validez de la declaración autoinculpatoria cuando se produce con posterioridad a que el Juez haya declarado la nulidad de la diligencia inconstitucional, sea cual fuere la fase procesal en que suceda, o (ii) cuando se produce por un imputado consciente de la eventual anulación de la diligencia en cuestión y sus resultados, por ser inconstitucional [CAMPANER].

Empero, lo cierto es que, como plantearon las SSTSE de 17-1-20035 y n.’ 160/2003, de 24-2-2003, y 1048/2004, de 22-9-2004, en la práctica los datos confesados suelen provenir directamente y estar íntimamente relacionados con los obtenidos de forma ilícita; la confesión, consecuentemente, no puede catalogarse como proveniente de una causa real diferente y totalmente ajena a la ilegitimidad del acto previo: no es posible estimar que lo ilícito no existió o que existiendo no es causa precisa de lo que admita el imputado [GÓMEZ COLOMER] . La confesión no puede ser nunca una prueba renovada, la infracción grave del ordenamiento jurídico determina que no es subsanable ni convalidable, de tal manera que nunca puede ser practicada una prueba derivada de aquélla que sirva para remediar la violación previa [Asencio]» Por lo demás, como dejó anotado la STSE 125/2010, de 16- 2-2010, “[…] No se puede dejar en manos de un letrado, por muy técnico en derecho que sea, la decisión de permitir, sin las advertencias y debidos asesoramientos jurídicos, la autoimputación de un hecho que lleva aparejada una pena grave. El sistema no puede permanecer indiferente ante la posible inhabilidad técnica o el consejo perjudicial que puede emanar del director técnico y llevar a una confesión de consecuencias extremadamente gravosas”. No cabe que el juzgador sortee las previsiones del legislador elaborando tesis jurisprudenciales que no se adecúan^ a las estrictas previsiones de la ley [CAMPANER].

La doctrina que permite rechazar tal excepción es la del “principio de unidad de acto”, que prohíbe contemplar aisladamente los elementos o secuencias de una misma intervención delictiva, cuando la naturaleza de éstas impide su consideración unitaria. Este principio de unidad de acto garantiza los derechos del ilícitamente detenido para que no sea posible aislar la confesión o la segunda intervención restrictiva, la intervención corporal, del hecho mismo de la detención [ARMENTA].

Por último, una excepción mayoritariamente aceptada es la denominada “prueba ilícita in bonam partem” —se considera una excepción lógica a la regla general de inutilización probatoria-. Se está ante este supuesto cuando a pesar de la ilegalidad con la que se ha obtenido la prueba, el significado de ella tiene una eficacia a favor del imputado. Como las garantías se construyen en homenaje fundamentalmente al imputado, adquieren mayor eficacia cuando un elemento probatorio obtenido ilegalmente permite el esclarecimiento de los hechos corroborando el estado de inocencia del imputado [JAUCHEN] , El límite de esta excepción se da cuando la ilegalidad haya sido provocada o producida de propósito por el propio imputado [HUERTAS MARTÍN]; solo se admite para tal valoración, entonces, a partir del artículo VIII.3 TP del CPP, fuentes de pruebas obtenidas ilícitamente por agentes estatales; no está autorizado al imputado a obtener pruebas lesionando derechos fundamentales de terceros para luego utilizarlas a su favor [TALAVERA].

Una excepción razonable a la inutilización de la prueba ilícita, entonces, tendrá lugar cuando se acredite en el proceso que la ilicitud fue dolosa y fraudulentamente provocada por el sujeto investigado para conseguir la ineficacia probatoria.

No se está ante una excepción a la inutilización probatoria en los supuestos incursos en la denominada “teoría del riesgo”, circunscripta a la fuente de prueba obtenida y actuada por particulares -no por agentes públicos u oficiales- [CASTRO TRICOSO], Esta doctrina rige en declaraciones extrajudiciales proporcionadas por una persona en la que suministra información de conductas delictivas en las que ha intervenido. Tales conversaciones incluso han podido ser grabadas o filmadas clandestinamente o, en todo caso, registradas con motivo de una llamada telefónica, sin que él lo sepa.

Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste; la justicia no va a cuidar los derechos de los ciudadanos, más allá de que éstos estén interesados en su preservación [CAFFERATA]. Al respecto, la Corte Suprema de la Argentina sostuvo en la Sentencia recaída en el caso “Fiscal vs. Fernández”, de 11-12-1990°, “el riesgo tomado a cargo por un individuo que propone a otro la comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien de esa forma, tomó conocimiento de ellos’’.

Tres ideas son claves al respecto. Primera, quien comunica a otro una cosa libremente corre el riesgo cierto de que este último la revele. Segunda, no se afecta el derecho al secreto de las comunicaciones porque éste se circunscribe a la tutela frente a terceros ajenos a la comunicación, no a quien participa en la misma y sin conocimiento que la otra parte registra su tenor (STCE 4/1984, de 29 de noviembre) -cualquier persona puede grabar su propia conversación —sobre los comunicantes no pesa el deber de secreto-, salvo que se trate de quien está obligado al secreto profesional y, por ende, no puede divulgar lo que conoce en virtud de esa relación; incluso, si uno de los interlocutores en la conversación telefónica autoriza a la Policía a registrar sus conversaciones para poder así determinar el número desde el que le llamaban, al contar con aparato técnico para ello (STCE 56/2003, de 24 de marzo)-. Tercera, tampoco se lesiona el derecho a la intimidad, en tanto en cuanto éste no comprende al que decide cometer un delito y manifiesta así su propósito criminal —debe diferenciarse, por lo demás, entre comunicaciones íntimas y privadas, y las que no lo son (STSE de 10-2-1998)—; cuando una persona exterioriza sus pensamientos sin coacción de ninguna especie, demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás (STSE de 11-5-1994).

Empero, es de tomar en cuenta la postura, entre otros, de DENCKER, quien señala que el nemo tenetur se ipsum procedere pierde su objeto cuando se trata del empleo de métodos de investigación secretos empleados en su contra. Las escuchas telefónicas, los micrófonos direccionales, los mini-micrófonos, las cámaras ocultas, los agentes encubiertos y los informantes agotan la información sobre el imputado, sin dejarle siquiera la libre decisión de si hubiere deseado hacerle llegar esta información a las autoridades encargadas de la investigación o no” [CAFFERATA].

La doctrina de los “hallazgos casuales” incide, de uno u otro modo, en la inutilizabilidad probatoria. Esta surge cuando lícitamente durante una diligencia de investigación de búsqueda y obtención de pruebas relacionadas con un determinado delito, aparecen pruebas relativas a un delito distinto, que pueden referirse al mismo investigado o a otra persona. La doctrina jurisprudencial española utilizó, al respecto, dos criterios: el delito flagrante (SSTSE 315/2003, de 4 de marzo, y 981/2003, de 3 de julio) y el de la regla de la conexidad (SSTSE de 30-3-1998 y de 4-10-1993).

Si el hallazgo fue producto de una diligencia de ingreso y registro válida legalmente en su origen; y, este hallazgo es de buena fe -no fraudulento (STCE 41/1998, de 24 de febrero)-, se tiene que se está ante un delito flagrante respecto de lo no cubierto por la orden habilitante; no hace falta siquiera suspender el acto de registro a la espera de una orden judicial nueva (STSE 1093/2003, de 24 de julio). Desde el criterio de la conexidad se enfatiza que el delito nuevo es algo añadido al delito investigado, al haber dado la investigación sobre éste resultado positivo, por lo que se aplican las normas sobre conexión, en consecuencia, no existe novación del objeto de investigación, sino simple adición a éste [LÓPEZ BARJA].

La justificación constitucional del hallazgo inevitable se encuentra, en verdad, en la presencia de modulaciones que delimitan el contenido de los principios de proporcionalidad y de intervención indiciaria. Se trata, según conoce la doctrina constitucionalista, de ámbitos de restricción imponderada y con déficit indiciario. Las hipótesis de restricción imponderable admisibles son aquellas en que no haya habido una persistencia restrictiva que desborde el contenido de ambos principios. Así, cuando hubo posibilidad de obtener, sin merma de la investigación, la ampliación de la resolución judicial, dicho hallazgo surtir efecto procesal alguno [DÍAZ/MARTÍN].

Distinto de la ineficacia o inutilizabilidad derivada es el llamado ”principio de no sustitución”. No se cuestionan dos pruebas en relación de prejudicialidad, más bien de una prueba que se convierte en un atajo para rodear una prohibición relativa a otra prueba (v.gr.: testimonio utilizado para introducir subrepticiamente los resultados de una interceptación viciada en sí misma (Sentencia Cass., sec. II, de 18-3-2008). El principio general de legalidad de la prueba permite deducir una prohibición general de desviaciones subrepticias: es una regla general [CONTI].

El Pleno de la Corte de Casación Italiana de 24-9-2003 estableció que cuando el Código establece una prohibición probatoria o una ineficacia expresa, está prohibido el recurso a otros instrumentos procesales, típicos o atípicos, utilizados con la finalidad de sortear subrepticiamente la referida prohibición probatoria expresamente establecida.

En cuanto al régimen de control de la inutilización probatoria, es preciso abordar tres puntos finales, exclusivamente procesales.

1. Control de oficio. En tanto la declaración de no utilización de fuentes o de medios de prueba ilícitas constituye una garantía objetiva en el sistema procesal y, específicamente, de la propia noción de prueba, los jueces, como garantes de la legalidad -constitucional, ordinaria y reglamentaria—, deben actuar no sólo a instancia de parte, sino también de oficio. Es claro que lo normal es que las pruebas ilícitas se depuren gracias a la intervención de las partes, pero ello no obsta a que el juez pueda -y deba- hacerlo.

Esto último trae a cuenta dos datos esenciales:

Primero, la tesis de que solo puede invocar la vulneración de una ilicitud probatoria el sujeto pasivo de la infracción normativa —solo si el afectado tenía una expectativa legítima de intimidad en el momento de la actuación restrictiva de la autoridad-, impuesta por ejemplo por las sentencias NAACP vs. Button (1963)^ Alderman vs. USA (1969) y Rakas vs. Illinois (1978), que parte de la tesis de que los derechos son estrictamente personales, no pueden ser reivindicados de forma vicarial -únicamente su titular puede exigirlos en su propio beneficio- no es de recibo en el derecho latino [Fidalgo] . Una decisión muy clara al respecto, es la Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, caso Rayford (1986). La ilicitud probatoria importa una vulneración al orden público que constituye una situación indivisible para todos aquellos directa o indirectamente afectados, aunque no sean los titulares de la norma-garantía conculcada [JAUCHEN].

Segundo. La relevancia del sujeto infractor, si es un sujeto público en el ejercicio de sus funciones o un sujeto privado, ha originado diversas posiciones. Unos consideran que la Constitución sólo limita la acción de los poderes públicos y, más en concreto, de que los derechos fundamentales sólo tienen eficacia directa frente a los poderes públicos -se extiende a todo tipo de empleados públicos que realicen actos de investigativa naturaleza pública, así como los particular cuando actúan como instrumentos de agentes del orden público [CHAIA]- y no frente a los particulares (Sentencia USA vs. Jacobsen, 1984). Esta postura se basa en la consideración de que la finalidad de las prohibiciones probatorias estriba en desalentar a los policías y a otros órganos de persecución del delito a incurrir en actos delictivos o en prácticas irregulares en la obtención de la prueba [LÓPEZ BARJA].

Sin embargo, la posición más extendida en nuestro Derecho eurocontinental es la contraria, pues se estima que todos están obligados al respeto de los derechos fundamentales —de la legalidad—, que la Constitución tiene una fuerza normativa y los derechos fundamentales son inviolables, por lo que no interesa quién realice la violación desde afuera de un norma-garantía [GÁLVEZ MUÑOZ]. Es más, se reconoce que la obtención de una prueba bajo parámetros que podrían ser considerados ilícitos no es una actividad privativa de los órganos estatales; los particulares suelen realizar prácticas tendientes a obtener datos o información que luego aporta n al proceso penal sin respetar las disposiciones relativas a la forma en que deben adquirirse esas pruebas [CHAIA]. El Tribunal Constitucional claramente opta por esta esta posición, puesto que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también al de aquellas establecidas entre particulares (STC número 410-2002-AA/TC); además, cualquier acto proveniente de una persona natural o jurídica que pretenda conculcar o desconocer los derechos fundamentales resulta inexorablemente inconstitucional (STC número 1124-2002-AA/TC).

2. Momento de la declaración de la infracción. Se trata de determinar si la inutilización de pruebas se puede declarar, desde ya, en sede de investigación preparatoria para referirse a los actos de recolección de fuentes de prueba o si debe reservarse para el momento de la incorporación de las fuentes de prueba al proceso en sede de etapa intermedia, o, tal vez, cuando corresponda dictar la sentencia definitiva al finalizar en sede de enjuiciamiento.

Primero, es evidente que los casos más comunes de infracciones a la legalidad probatoria se producen en el ámbito de la recolección de fuentes de prueba, y, por tanto, no es razonable siquiera suponer que exista alguna razón dogmática o normativa para impedir que en sede de investigación preparatoria pueda inutilizarse lo obtenido en contra de la legalidad -la contaminación de toda la actividad investigativa, a partir de la cual se pueden dictar numerosas resoluciones instructoras, es argumento suficiente para concluir que la declaración de inutilización debe estar expedita desde el primer momento-. Otro argumento importante estriba en que mantener un proceso sobre una prueba ilícita atenta a las igualdades de las partes, a la buena fe y al derecho de defensa [Asencio]; de igual manera, se corre el riesgo de que puedan dictarse medidas coercitivas tanto personales como reales sobre la base de pruebas ilícitamente, consumándose en sede judicial la lesión irreparable a los derechos de las personas [Castillo]. Lo importante es la existencia de una violación de las normas-garantía sobre la prueba, determinantes de la sanción de inutilización probatoria, “[…] no el momento en que tal violación se haya producido’‘ [GÁLVEZ MUÑOZ]. Una prueba ilícita no debe ser admitida; de serlo, no debe ser practicada; y, en último caso, no debe ser valorada [ASENCIO]. De ahí que sostener, como lo hace el Tribunal Constitucional, que no se puede inutilizar pruebas en una etapa inicial del proceso penal, es sustancialmente incorrecto, tal como consta de la STC número 4023-2007-PHC/TC-Lima, de 4-10-2007r caso García Sifuentes; y, de la STC número 655-2010-PHC/TC- Lima, de 17-10-2010, caso Quimper Herrera [SÁNCHEZ CÓRDOVA].

El artículo 71, apartado 2, del CPP autoriza que en vía de acción de tutela pueda inutilizarse una fuente de prueba -para los derechos allí estipulados-, el artículo 202 CPP estipula que la restricción de derechos requiere de su conformidad con la ley, y el artículo 337 CPP estatuye que los actos de investigación se realizarán dentro de los límites de la ley. Por consiguiente, desde ese plexo normativo, es de entender que si se vulnera una norma-garantía durante la etapa de investigación preparatoria, el CPP permite la exclusión o inutilización probatoria^ Así lo ha establecido el Acuerdo Plenario número 4-2010/CJ-116, FJ. 11 y 17 [CÁCERES].

Segundo, que en la etapa intermedia, en la que se admiten los medios de prueba que han de actuarse en la etapa de enjuiciamiento (artículo 350.1, f del CPP), es el momento clave para, ante la no inutilización producida en sede de investigación preparatoria, decidir que solo ingresa a juicio los medios de prueba que cumplan con el principio de legalidad (artículos 155, apartados 1 y 2, y 352, apartado 5, literal b —que se expresa a través de la noción de conducencia— del CPP).

Tercero, que en la etapa de enjuiciamiento es posible en vía de “solicitud de nueva prueba” que el Juez Penal resuelva sobre la admisión de nueva prueba y el reexamen de las inadmisiones probatorias decretadas en sede intermedia (artículo 373 CPP), así como que, al finalizar la recepción de las pruebas, pueda pronunciarse acerca de la actuación de nuevos medios probatorios y de prueba de oficio (artículo 385.2 CPP). En ambos casos será pertinente, siempre, definir si se presenta un caso de inutilización de pruebas.

Por consiguiente, es profundamente equivocada la STC número 655- 2010-PHC/TC, de TJ de octubre de 2010, que decidió que el momento oportuno para inutilizar la prueba es el juicio oral. Las normas procesales no avalan esta tesitura. El CPP considera la prueba ilícita como un supuesto de ineficacia que debe decretarse y denunciarse cuando antes, tan pronto sea conocida, aunque es obvio que, en tratándose de inutilización de pruebas, no cabe la convalidación ni opera la preclusión [CAMPANEE]. Una prueba ilícita no solo puede fundar una sentencia condenatoria, tampoco puede servir para imputar, procesar o adoptar medidas de coerción contra el encausado.

Una prueba ilícita no es que afecte el principio de valoración de la prueba -que sería el caso si se espera a la emisión de la sentencia-, sino vulnera el principio de legitimidad -de licitud- de la prueba [SÁNCHEZ CÓRDOVA] y, por ello, debe inutilizarse apenas se advierta. Con razón, expresó la STC número 2333-2004/ HC-TC-Callao, de 12-8-2004, que la prueba debe respetar el principio de licitud. De igual manera, el principio de libertad probatoria que rige en el derecho procesal moderno, no es absoluto, sufre concretas limitaciones referidas directamente a los medios de prueba, a sus elementos, e indirectamente a la valoración de la prueba [BROWN].

Cabe señalar que la inutilización de una prueba debe ser declarada en cualquier resolución de mérito que deba dictar el órgano jurisdiccional, y no sólo en la sentencia definitiva. Incluso el hecho de que un acto del órgano de acusación se sustente en un acto de investigación o en una recolección de pruebas que trae aparejada la sanción de inutilización, y aun cuando el órgano jurisdiccional se fundó en esas actuaciones para dictar una resolución determinada, que quedó firme, “[…] impide que la exclusión puede ser planteada ante el juez del juicio…; la no preclusión de este derecho, así lo permite” [JAUCHEN].

Dos datos finales: (i) la inutilización inmediata, apenas se detecte, es consecuencia del principio de “higíenízación” procesal, que determina la necesidad de extirpar la prueba ilícita cuanto antes, evitando así la contaminación del proceso (el contagio de las pruebas sanas) y su conducción a una suerte de “metástasis procesal”; y, (ii) la inutilización probatoria debería ir acompañada de la exclusión física de esa prueba, expulsarle del expediente, aunque por excesiva no será posible que también se excluyan los jueces que han estado en contacto con aquélla, aun cuando se reconozca determinado riesgo de una contaminación psicológica [CAMPANEE].

3. Prueba ilícita e inicio del proceso. Un sector de la doctrina considera que, si la imputación se sustenta exclusivamente en prueba ilícita o que no existe posibilidad de obtener y actuar prueba al margen o con independencia de esa ilicitud, se vulnera un presupuesto procesal vinculado a la causa, concretamente una imposibilidad de proceder por falta de acción. Si no se puede realizar un proceso con pleno respeto de los derechos o garantías individuales y de las reglas que disciplinan el proceso, entonces, no cabe aprobar la incoación de la causa; el objeto procesal no puede dilucidarse en las condiciones legales previstas por el ordenamiento [PASTOR, PÉREZ MORENO, CAFFERATA].

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