1. Introducción
Trato igual entre iguales. Trato diferente entre desiguales. Dos frases que, de manera general, sintetizan el complejo valor que se abordará en este breve artículo: el derecho a la igualdad y no discriminación.
La Constitución Política señala en su artículo 2 inciso 2 que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
Asimismo, el artículo 1.1 de la Convención Americana, que establece como obligación de los Estados Partes respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En concordancia, el artículo 24 de la Convención establece el principio de igual protección de la ley y la prohibición de discriminación[1].
De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) contiene disposiciones relativas a la igualdad. En su artículo 3, señala que los Estados partes reconocen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.
2. Alcances del principio-derecho igualdad
Antes de continuar, debemos establecer la naturaleza del concepto igualdad desde el ámbito constitucional.
Francisco Eguiguren señala que la igualdad posee una doble dimensión: como principio y derecho. Es pues, “un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del estado democrático de derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar. Por otro lado, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación[2]“.
En la misma línea, en la sentencia recaída en el Expediente 018-2003-AI/TC menciona que la noción de igualdad debe ser concebida en dos planos:
En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.
El Tribunal añade, en la sentencia recaída en el Expediente 0045-2004-AI, que la igualdad se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminados por motivos de cualquier índole que resulten jurídicamente relevantes; en otras palabras, prohibe la discriminación jurídica por parte del Estado y los particulares (fundamento 20).
Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente 0261-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional precisó los alcances del principio de igualdad:
a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos;
b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder;
c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona);y
d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad entre los hombres.
Por otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente 0261-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional estipula que la igualdad se configura como un derecho fundamental a no tratar de manera distinta a quienes se encuentran en una situación similar, salvo que exista una razón fundada y objetiva para la desemejanza de trato., en tal sentido, existirá infracción del principio de igualdad cuando “en la formulación o interpretación-aplicación de la ley, se contempla en forma distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son idénticos”.
En este punto, es importante resaltar que la igualdad, como principio-derecho, es fundamental para el respeto y garantía de los demás derechos fundamentales. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente 018-96-IITC, el Tribunal se pronuncia respecto a si el el artículo 337 del Código Civil de 1984, violaba o no el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, el cual señalaba que “la sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”.
Al respecto, aplicando el test de razonabilidad, el Tribunal señaló que no existe justificación legítima del trato desigual en la aplicación de artículo 337, pues toda persona tiene derecho a la tutela de sus derechos fundamentales, incidiendo, en este caso, en la dignidad, así como a la vida, integridad moral, física y psíquica, libre desarrollo y bienestar, derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Por dicho motivo, señaló que:
[…] la apreciación por el juez en base a la educación, costumbre y conducta de los cónyuges, respecto a la violencia física y psicológica y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de la finalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial.
3. Igualdad ante la ley
En la sentencia recaída en el Expediente 018-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional menciona que el derecho a la igualdad en su dimensión legal tiene dos componentes:
a) La igualdad de la ley o en la ley, prevista en el artículo 103° de la Constitución.
b) La igualdad en la aplicación de la ley, prevista en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución.
La diferencia entre ambas radica en que, mientras que la igualdad de la ley o en la ley se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento de crearse la norma; imponiéndosele entonces un límite a la actuación del legislador; la igualdad en aplicación de la ley alude a la exigencia de una aplicación igualitaria a personas que se encuentren en situaciones similares[3].
4. Concepto de discriminación
En el Diccionario panispánico del español jurídico, se define discriminar como “trato diferenciado, contrario al principio de igualdad, normalmente perjudicial para el discriminado”. Asimismo, en materia internacional, existen una serie de convenios que recogen, de manera gradual, los actos, criterios y finalidades discriminatorias. Hagamos un repaso:
En el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), Convenio núm. 111 (1958), se esboza una definición del término discriminación que incluye los actos “distinción, exclusión o preferencia”, los criterios “raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social” y la finalidad de anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Más adelante, en la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura en 1960, se agrega el acto de “límitación” y se agrega el criterio de “cualquier otra índole”, así como se hace especial énfasis en que los actos discrimintarios colocan a una persona o a un grupo de personas en una situación incompatible con la dignidad humana (artículo 1.d). Posteriormente formulada, en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965), se señala las esferas en las que pueden incidir la discriminación: “política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. Asimismo, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), se incide específicamente en la igualdad entre hombres y mujeres y se condena la discriminación contra la mujer en todas sus formas.
Finalmente, en la Observación General 18 (No discriminación) del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se señala que el término discriminación debe entenderse referido a:
7. (…) toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas
A lo largo de los años, a nivel internacional, podemos advertir una evolución al momento de abordar los actos (distinción, exclusión, limitación o restricción); criterios (raza, color, linaje u origen nacional o étnico, entre otros) y finalidades discriminativas (menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio).
Estos actos de distinción, exclusión, limitación o restricción se realizan en perjuicio de poblaciones vulnerables, a quienes el Estado ha catalogado como grupos de especial protección, definiéndolos como grupos “que, por motivos culturales, históricos, geográficos, étnicos o de otra índole, requieren que el Estado les brinde medidas especiales para su inclusión y o desarrollo en una sociedad determinada”[4]. Estos son i) pueblos indígenas, población afroperuana, mujeres, niñez y adolescencia, personas adultas mayores, personas con discapacidad, población migrante, población LGTBI y personas que viven con VIH.
Nos parece importante, también, incidir en que todo acto discriminatorio atenta contra la dignidad misma del ser humano.
5. ¿Todo trato distinto o desigual configura discriminación?
En la Opinión Consultiva OC4/84 (1984), la Corte Interamericana abordó los criterios de distinción entre discriminación y preferencia razonable:
55. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.
56. (…) por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.
La Corte Europea de Derechos Humanos advierte que sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable[5]. A nivel interno, en la sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional establece que “la diferenciación esta constitucionalmente admitida pues no todo trato desigual es discriminatorio. Se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables” (fundamento 62). Sin embargo, ¿a qué nos referimos con causas objetivas y razonables?
César Landa, citando a Fernando Díaz Revorio, señala que por causas objetivas aludimos a causas no basadas en motivos prohibidos y, por causas razonables, a que estas superen el principio de proporcionalidad[6]. Ahora bien, los motivos prohibidos serán aquellos que conviertan una desigualdad en discriminatoria basándose en un conjunto de circunstancias personales o sociales (por ejemplo, por criterios de raza, color, género, entnia, entre otros). Por otro lado, para verificar si se cumple con el principio de proporcionalidad, se deberá demostrar la correspondencia respecto a la situación de hecho y la finalidad perseguida.
En la misma línea, en la sentencia recaída en el Expediente 0001/0003-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional expone que el principio de igualdad constitucional exige del legislador, de un lado, una vinculación negativa o abstencionista y, del otro, una vinculación positiva o interventora:
La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar igual a los que son “iguales” y “distinto” a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole.
La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad o de reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las acciones positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de configurar materialmente una simetría de oportunidades para todos los seres humanos.
En ese sentido, no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.
En la sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC, el Tribunal llama a este trato diferencial discriminación positiva o acción positiva e incide en su implementación en acciones concretas del Estado, con el objetivo de que los grupos en situación de vulnerabilidad puedan superar esta situación de “inferioridad real” (fundamento 63).
Nuevamente, la diferenciación de trato debe fundamentarse en argumentación exhaustiva, correspondiendole a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito discriminatorio (basada en un motivo prohibido y sin respetar el principio de proporcionalidad).
6. Jurisprudencia relevante
En el Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala (2014), la Corte Interamericana señala el incumplimiento del deber de no discriminación a cargo de funcionarios que efectuaron declaraciones que denotan la existencia de prejuicios y estereotipos sobre el rol social de las mujeres:
209. Según determinadas pautas internacionales en materia de violencia contra la mujer y violencia sexual, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales de la víctima son en principio inadmisibles , por lo que la apertura de líneas de investigación sobre el comportamiento social o sexual previo de las víctimas en casos de violencia de género no es más que la manifestación de políticas o actitudes basadas en estereotipos de género.
213. En el presente caso, los estereotipos de género tuvieron una influencia negativa en la investigación del caso, en la medida en que trasladaron la culpa de lo acontecido a la víctima y a sus familiares, cerrando otras líneas posibles de investigación sobre las circunstancias del caso e identificación de los autores. Al respecto, la Corte ya ha tenido ocasión de señalar que la creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer.
En el Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil (2016), la Corte se pronunció respecto a la situación de discriminación estructural histórica basada en la posición económica de los 85 trabajadores identificados en situación de esclavitud:
337. (…) toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la extrema pobreza o marginación.
339. La Corte constata, en el presente caso, algunas características de particular victimización compartidas por los 85 trabajadores rescatados el 15 de marzo de 2000: se encontraban en una situación de pobreza; provenían de las regiones más pobres del país, con menor desarrollo humano y perspectivas de trabajo y empleo; eran analfabetas, y tenían poca o nula escolarización (…). Lo anterior los colocaba en una situación que los hacía más susceptibles de ser reclutados mediante falsas promesas y engaños. Dicha situación de riesgo inmediato para un grupo determinado de personas con características idénticas y originarios de las mismas regiones del país, tiene orígenes históricos y era conocida desde, al menos, 1995, cuando el Gobierno de Brasil reconoció expresamente la existencia de “trabajo esclavo” en el país (…).
En el caso Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala (2018), la Corte señaló que existen distintos factores de discriminación que pueden confluir en una misma persona de manera interseccional:
276. (…) asociados a su condición de madre soltera en situación de pobreza, con una madre lesbiana, ya que la discriminación experimentada por la señora Ramírez Escobar sería el resultado del actuar entrecruzado de todos las razones por las que habría sido discriminada. Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha destacado que:
La interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer (…). La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas, así como aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones.
En el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (2012), la Corte incide en que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual:
92. En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana.
En el Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala (2018), la Corte recuerda que, como condición transversal de la accesibilidad, el Estado está obligado a garantizar un trato igualitario a todas las personas que accedan a los servicios de salud:
131. (…) la obligación de los Estados en el respeto y garantía del derecho a la salud adquiere una dimensión especial en materia de protección a personas en situación de vulnerabilidad. La Corte reconoce que las personas que viven en una situación de pobreza a menudo tienen un acceso inequitativo a los servicios e información en materia de salud, lo que los expone a un mayor riesgo de infección y de recibir una atención médica inadecuada o incompleta. El Tribunal también advierte la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran mujeres que viven con el VIH, sobre todo aquellas que se encuentran en edad reproductiva.
7. Conclusiones
No cabe duda de que la igualdad como principio-derecho, es fundamental para el respeto y garantía de los demás derechos fundamentales
Asimismo, es menester resaltar que no todo trato desigual será propiamente discriminatorio. Se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables y, por otro lado, frente a un trato discriminatorio cuando este se base en motivos prohibidos e irrazonables.
Finalmente, es obligación de los Estados satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, por lo que estos deberán buscar revertir las condiciones de desigualdad a través de acciones positivas.
[1] Es preciso señalar que, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana en relación con las categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención. (Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párrafo 334).
[2] Eguiguren Praeli, F. (1997). Principio de igualdad y derecho a la no discriminación. Ius et veritas, (15), pp. 63-72.
[3] Gutierrez Camacho, W. & Sosa Sacio, J. (2013). Igualdad ante la ley. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica (Tomo I). pp. 98-113.
[4] Plataforma digital única del Estado Peruano. Grupos de especial protección de la Defensoría del Pueblo. Obtenido de https://www.gob.pe/10367-grupos-de-especial-proteccion-de-la-defensoria-del-pueblo
[5] Eur. Court H. R., Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” v. Belgium, judgment of 23rd july 1968. Series A 1968, par. 10, párrafo 89.
[6] Landa Arroyo, C. (2021). El derecho fundamental a la igualdad y no discriminación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú. Estudios constitucionales, 19(2), pp. 71-101.
(*) Elaborado por Giuliana Iglesias Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
muy bueno