1. Introducción
Desde programas de radio, televisión y libros hasta “reels y “tiktoks” en las plataformas digitales; nadie puede negar que la libertad de expresión es un elemento constitutivo estructural de una democracia.
Nuestra Constitución, en su artículo 2, numeral 4, reconoce como un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Y es que, todo el mundo siempre tiene algo que decir, y a su vez, todos tenemos la facultad de expresar y difundir libremente nuestras ¿opiniones?
2. Libertad de expresión vs. libertad de información
Si bien el artículo 2 numeral 4) señala que existen las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, acorde con la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 02262-2004-HC/TC, existen dos derechos fundamentales en juego: a la expresión y a la información, atendiendo a que:
13. (…) el derecho a la opinión solo es el bien jurídico tutelado de la expresión; y el derecho a la difusión del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicación puede llegar al público. Respecto a la información, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresión, esta se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente.
Como precisión, por opinión, nos referimos a todo aquel juicio eminentemente valorativo y también toda apreciación fáctica necesaria para el intercambio pacífico de ideas. En tal sentido, cada una de nuestras opiniones es valiosa en sí misma, y no hay una limitación de qué aspectos podemos tomar como referencia para formarnos una valoración específica sobre determinados objetos, hechos o situaciones[1].
En concordancia, en la sentencia recaída en el Expediente 0013-2018-PI/TC, el Tribunal Constitucional señaló que si bien la libertad de información nació de la libertad de expresión, cada uno se configura como derecho independiente con un objeto de protección distinto, siendo que:
50. Mediante la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. En cambio, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz.
3. Ámbito de protección
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 0905-2001-AA/TC, señala que la libertad de expresión tiene una doble vertiente:
12. (…) en primer lugar, una dimensión individual, pues se trata de un derecho que protege que (…) nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento. Pero, al mismo tiempo, presenta una inevitable dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas a “recibir cualquier información y (a) conocer la expresión del pensamiento ajeno” a fin de formarse una opinión propia (…)
Ahora bien, las valoraciones que nos formamos son toma de posición personal, y no puede dotarse una mayor protección a una opinión que se considere más o menos valiosa que otra. En otras palabras, aunque la opinión expresada no contribuya al fomento del debate democrático y resulte ser una sin mayor agregado ni interés, es digna de protección constitucional, pues además de ser un derecho pilar de una sociedad democrática, contribuye al desarrollo personal del individuo (incluso considerado en su ámbito más interno).
El ámbito de protección de la libertad de expresión comprende entonces tanto la forma; los medios de expresión (oral, escrita, a través de imágenes, entre otras), como el contenido, entendido este como el sentido que yo como individuo formo, la esencia de mi opinión. Asimismo, el tener derecho a expresar nuestras opiniones (dimensión positiva) se complementa con el derecho a no estar obligados a expresarlas (dimensión negativa)[2], esto es, a “obrar o no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos[3]“.
3. ¿Autocensura?
Actualmente, se encuentra latente el debate con respecto a la defensa de la libertad de expresión frente a aquello que constituiría un supuesto de autocensura en detrimento del desarrollo individual: lo políticamente correcto.
Es cierto, la convivencia plural es el núcleo de una sociedad democrática, por lo que no se puede defender imponer un criterio que prime por encima del otro en respeto de la propia autodeterminación del ser humano. Sin embargo, es necesario tomar en cuenta los factores contextuales y estructurales para analizar el verdadero impacto que tiene la reproducción de prácticas y discursos aparentemente neutrales frente a grupos en situación de vulnerabilidad.
Así, la corrección política incide en la crítica y corrección -como su nombre lo dice- del discurso, y busca evitar expresiones inapropiadas, desconsideradas, insultantes y/o prejuiciosas, que tienen como objetivo denigrar a grupos histórica y estructuralmente discriminados. Como dos caras de la moneda, en tanto haya un grupo infravalorado, sometido a condiciones de desigualdad, existe también un grupo sobrevalorado por la sociedad. En ese sentido, es necesario resaltar que sólo serán discriminados aquellos que se encuentren en un contexto de opresión, pues serán los grupos de poder quienes mantengan en subordinación a otros en razón de estos signos de identidad[4].
La corrección política entonces, terminaría siendo una vía mediante la que se busca corregir desigualdades de facto para garantizar a los grupos discriminados el ejercicio pleno de sus derechos. Concretamente, no podría existir incompatibilidad entre esta y el derecho a la libertad de expresión, pues en principio no goza de protección constitucional[5].
Cosa distinta ocurre con las formas de censura indirecta que puedan ejercer las autoridades estatales, las cuales tiene como finalidad generar “autocensura”; esto es que, por temor a represalias, amenazas o sanciones, las personas se abstengan de difundir sus opiniones libremente, aun cuando estas se encuentren dentro del ámbito de protección del derecho (por ejemplo, cuando periodistas denuncian actos de corrupción por parte del gobierno).
Como muestra de ello, el caso Ivcher Bronstein vs. Perú (1998), en el que Baruch Ivcher Bronstein, ciudadano de nacionalidad israelí, ostentaba el cargo de Presidente del directorio de la empresa de televisión “Frecuencia Latina-Canal 2” y accionista mayoritario, adquiriendo la ciudadanía peruana el año 1984. En uno de sus programas, el canal empezó a transmitir reportajes sobre denuncias de situaciones irregulares que acontecían durante en gobierno de Alberto Fujimori, obteniendo como respuesta el Decreto Supremo No. 004-97-IN, en el que el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley de Nacionalidad No. 26574 y estableció la posibilidad de cancelar la nacionalidad a los peruanos naturalizados. Posteriormente, en julio de 1997 se dejó sin efecto legal el título de nacionalidad peruana del señor Ivcher y, como consecuencia, se le suspendió como accionista mayoritario del canal televisivo. Asimismo, los recursos presentados para cuestionar estas decisiones fueron desestimados.
En el presente caso, la Corte Interamericana determinó que el Estado violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.3 de la Convención, en perjuicio de Baruch Ivcher Bronstein, señalando:
156. En el caso que nos ocupa, se ha establecido que en el año 1997 el señor Ivcher era el accionista mayoritario de la Compañía, empresa operadora del Canal 2 de la televisión peruana; asimismo, era Director y Presidente del Directorio de dicha Compañía y se encontraba facultado para tomar decisiones editoriales respecto de la programación. En abril de 1997, el Canal 2 difundió, en su programa Contrapunto, reportajes de interés nacional, como las denuncias sobre las posibles torturas cometidas por miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército en contra de la agente Leonor La Rosa, el supuesto asesinato de la agente Mariela Barreto Riofano y los supuestos ingresos millonarios percibidos por el señor Vladimiro Montesinos Torres, asesor del Servicio de Inteligencia del Perú.
157. Tanto el señor Ivcher como los periodistas que laboraban en el programa Contrapunto tenían el derecho pleno de investigar y difundir, por esa vía, hechos de interés público como los denunciados entre los meses de abril y julio de 1997, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión protegido por el artículo 13 de la Convención.
158. De igual manera se ha demostrado que, como consecuencia de la línea editorial asumida por el Canal 2, el señor Ivcher fue objeto de acciones intimidatorias de diverso tipo (…).
161. La Corte ha constatado que, después de que los accionistas minoritarios de la Compañía asumieron la administración de ésta, se prohibió el ingreso al Canal 2 de periodistas que laboraban en el programa Contrapunto y se modificó la línea informativa de dicho programa.
162. En el contexto de los hechos señalados, esta Corte observa que la resolución que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión, así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del Canal 2 de la televisión peruana.
4. Límites
La libertad de expresión no es un derecho absoluto, por lo que se podrá restringir la difusión de información en la búsqueda de compatibilizar su ejercicio con el de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Dichas restricciones pueden estar orientadas a “prohibir la difusión de un determinado discurso (restricciones sobre el «contenido») o regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido (restricciones «neutras»)[6]“.
Tal como lo ha precisado nuestro Tribunal Constitucional en el caso Barreto Herrera:
[…] es cierto que en un Estado democrático la libertad de expresión adquiere un cariz significativo y obtiene una posición preferente por ser el canal de garantía mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la tolerancia social; sin embargo, ello no admite la aceptación de estados de libertad irrestrictos, pues el ejercicio mismo de la libertad de expresión conlleva una serie de deberes y responsabilidades para con terceros y para con la propia organización social. Así, no es posible hablar sobre esta base de derechos absolutos -como lo alega el recurrente al invocar una abierta protección de su derecho a la libertad de opinión y de expresión-, toda vez que, a la luz de nuestra Constitución, el ejercicio ilimitado de derechos no se encuentra garantizado (Exp. 2465-2004-AA/TC, fundamento 16).
En este punto es importante precisar que, en principio, la libertad de expresión no puede ser sometida a censura previa, pero sí a responsabilidades posteriores, las cuales deben ser impuestas de manera excepcional[7]. Por ello, y para justificar tales limitaciones, toda intervención debe darse dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad entre el interés público y el interés garantizado por este derecho, cumpliendo tres requisitos:
1) deben estar expresamente fijadas por la ley;
2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y
3) deben ser necesarias en una sociedad democrática[8]. De otro modo, estaremos ante una clara vulneración del artículo 13.2 de la Convención Americana.
5. Jurisprudencia relevante
En la sentencia recaída en el Expediente 00015-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra el segundo párrafo del artículo 22º de la Ley N.º 28278 –Ley de Radio y Televisión, alegando que:
17. El desenvolvimiento de la personalidad solo es libre y, consecuentemente, digno, si existe una libre formación de la conciencia. La formación de la conciencia solo es verdaderamente libre si tiene como insumo la libre circulación en la sociedad de las diversas ideas ajenas y de la información transparente de los hechos noticiosos, y si, a su vez, se permite transmitir libremente dicha formación del pensamiento, a través de la expresión. Ergo las libertades de expresión y de información, cumplen un rol fundamental para el desarrollo de la autonomía moral del ser humano, y. en esa medida, para respetar y promover su dignidad (artículo 1º de la Constitución).
18. En razón de lo expuesto, cabe afirmar, adicionalmente, que las libertades de expresión e información, “tienen el carácter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurídico de un proceso abierto de formación de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posible la participación de todos y que es imprescindible para la referencia de la democracia a la libertad” (cfr. Böckenforde, Erns Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000, p. 67) (…)
Por otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0191-2021-0-1801-JR-PE-07, la jueza a cargo del Sétimo Juzgado Penal Liquidador, resolvió que las afirmaciones hechas por la periodista Norma de los Milagros Leiva Gálvez contra la ex ministra Anahí Durand Guevara no estaban protegidas por la libertad de expresión. En el programa “Milagros Leiva Entrevista”, la conductora refirió que Anahí Durand tenía vinculaciones con el Movimiento Revolucionario MRTA, presentando imágenes y hechos orientados a demostrar sus vínculos con la organización terrorista, empleando las siguientes afirmaciones:
(…) No te santifiques que los hechos demuestran que eres una “terruca lover”; viviste con un terrorista, tuviste una hija con él, presentaste el libro de un terrorista y abogaste para que un terrorista sea cambiado de prisión. No es campaña de “terruqueo”, esto es información (…)
(…) Quién en su sano juicio podría tener una hija con un terruco? Es porque comparte el mismo pensamiento, no nos venga a atarantar. Como dijo su líder AL MAESTRO se le dice MAESTRO al TERRUCO se le dice TERRUCA!! (…)
Frente a estos hechos, la jueza señaló en el considerando NOVENO que:
H) No se ha podido probar justificación alguna a las acciones de la querellada Norma de los Milagros Leiva Gálvez en circunstancias que efectuaba la conducción del programa “Milagros Leyva Entrevista” por cuanto -como se ha expresado a lo largo del presente análisis- no se han recabado suficientes elementos que justifiquen la afirmación “Anahí Durand y sus vínculos con el Terrorismo” (…) constituyendo ello comportamientos de naturaleza difamatoria, conforme así lo ha delimitado el Acuerdo Plenario 3-2006/CJ-116, al sostener en su considerando 11° lo siguiente: “(…) No están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas o vejaciones -con independencia de la verdad de los que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen pues resultan impertinentes (…)” y “(…) Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto evidencian menosprecio o aminosidad (…)
En el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que se vulneró la libertad de expresión y se le impuso una condena desproporcionada al un periodista Mauricio Herrera Ulloa, quien fue condenado penalmente por difamación, por haber reproducido en el diario “La Nación” acusaciones de corrupción realizadas por la prensa europea contra el cónsul de Costa Rica ante la Organización Internacional de la Energía Atómica (OIEA) en Bélgica. La Corte destacó que:
117. Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios (…) deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.
118. Dentro de este contexto, el periodismo (…) no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público (…). Al contrario, los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.
119. En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad (…).
En el caso Caso Mémoli vs. Argentina (2013), la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que los periodistas no se encuentran exentos de responsabilidad ulteriores, pues “el ejercicio abusivo de la libertad de expresión, sea por una persona particular o un periodista, puede estar sujeto al establecimiento de responsabilidades ulteriores, conforme al artículo 13.2 de la Convención” (párrafo 121).
En la Opinión Consultiva OC-5/85, la Corte Interamericana sostiene la estrecha vinculación que existe entre la libertad de expresión y la democracia:
34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.
69. (…) el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.
6. Conclusiones
La libertad de expresión cuenta con 2 dimensiones: positiva (expresar mi opinión) y negativa (no estar obligado a expresarla). Recordemos que, al ser una sociedad democrática, nuestra Constitución y los diversos tratados internacionales garantizan el derecho a la libertad de expresión, pero dentro de su contenido protegido no se encuentran los comentarios o frases con intención de discriminar o humillar, objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas.
Finalmente, su ejercicio no puede estar sujeto a censura previa, sino solo a responsabilidades ulteriores, las que, para imponerse, deberán cumplir con tres requisitos: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.
[1]Th. Kingreen/R. Poscher. (w017). Grundrechte. Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 33. Aul. (trad. J, León Vásquez).
[2] León, J. (2020). ¿Es compatible la libertad de expresión con la political correctness? En Anais da VI Jornada da Rede Interamericana de Direitos Fundamentais e Democracia – Volume I, pp. 417–425). Editora Fundação Fênix.
[3] Bobbio, N. (1989). Estado, Gobierno y Sociedad. Por una Teoría General de la Política (trad. J.F. Fernández S.), Edit. F.C.E., México D.F., 1ª ed., 3ª reimp., pp. 11-38.
[4] Uprimny Yepez, R. & Sánchez Duque L. (2014) “Artículo 24. Igualdad ante la ley” en Steiner, Christian y Patricia Uribe (coords.) Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentada. p. 601. Disponible en: https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=f1732040-8e23-70f6-e85b-21c0832587ab&groupId=252038
[5] León, J. (2020). ¿Es compatible la libertad de expresión con la political correctness? En Anais da VI Jornada da Rede Interamericana de Direitos Fundamentais e Democracia – Volume I, pp. 417–425). Editora Fundação Fênix.
[6] Huerta, L. (2010). Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio. Pensamiento Constitucional, 14(14), pp. 319-344
[7] El artículo 13 de la Convención dispone claramente las limitaciones a la libertad de expresión, las cuales deben ser excepcionales. Asimismo, y sin perjuicio de la expresa prohibición de cualquier modo de censura previa, el artículo 13 también prevé la aplicación de responsabilidades ulteriores.
[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004.
[9] Saba, R. (2016) “Más allá́ de la igualdad formal ante la ley, ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?”, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, pp. 30 y 123.
(*) Elaborado por Giuliana Iglesias Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
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