Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2000, pp. 497-505.
LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Cadena de custodia
1. Bases legales y conceptuales previas
A. El CPP, en su artículo 220.5, en el ámbito de la incautación instrumental de:
(i) un bien constituye el cuerpo del delito,
(ii) de las cosas relacionadas con el delito y,
(iii) de las cosas que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, esto es, en la esfera de la etapa de investigación preparatoria, instituye, por primera vez, como noción positivizada —lo cual, desde luego, no quiere decir que no haya existido como categoría procesal y criminalística—, la denominada cadena de custodia.
El artículo 318.1 del CPP, en el ámbito de la incautación cautelar, prácticamente dice lo mismo, pero no utiliza la expresión cadena de custodia.
La incautación instrumental es un medio de investigación restrictivo del derecho fundarnental de propiedad. Tiene un carácter indirecto y persigue el aseguramiento del cuerpo del delito en sentido amplio, que incluye las denominadas “piezas de convicción”. Es, pues, un acto de investigación que se dirige a buscar y adquirir las fuentes de investigación.
La incautación cautelar es una medida de coerción que garantiza la consecuencia accesoria del decomiso. Su similar tratamiento jurídico, fuera de esta clásica distinción, obliga a que se aborden de manera similar.
B. Según el artículo 218. 2 y 316-317 del CPP, que se refiere a la incautación instrumental entendida como aprehensión de la cosa, bien o materialidad concreta -menciona: bien que constituye cuerpo del delito, cosas que se relacionen con él, y cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos- y su retención por el órgano oficial del Estado competente [la fiscalía], esta diligencia puede hacerla:
1. La policía cuando media flagrante delito o peligro inminente de su perpetración.
2. El fiscal, fuera de los casos de flagrancia delictiva, cuando exista peligro por demora -riesgo de desaparición de la cosa, bien o materialidad concreta de no asegurarse inmediatamente-.
3. El juez, como primera palabra, siempre mediante auto fundado, fuera de flagrancia y del peligro por la demora; y, como segunda palabra, en los otros dos casos y en vía de confirmación. Similar tratamiento de la incautación, sea instrumental o cautelar: artículos 218.2 y 316-317 CPP.
De lo expuesto se desprende, primero, que el derecho fundamental de propiedad, a los efectos de las medidas limitativas con fines del proceso penal no requiere, con carácter previo, mandato judicial; segundo, que es posible que la autoridad de investigación penal: policía y fiscalía —según exista flagrancia o peligro por la demora— pueda incautar provisionalmente la cosa o bien vinculado al delito; y, tercero, que de uno u otro modo, la culminación formal o perfeccionamiento de una aprehensión de un bien o cosa con fines procesales penales, requiere de una resolución judicial fundada.
Recuérdese con carácter previo que, a diferencia del proceso civil, la actividad de averiguación y aseguramiento de las fuentes de investigación en el proceso penal es reglada y su ejecución se atribuye a una autoridad oficial del Estado. La investigación preparatoria, por consiguiente, en tanto actividad inquisitiva, que, como tal, recae sobre cualquier sospecha del hecho punible, persigue preparar el enjuiciamiento a través del esclarecimiento de los hechos objeto de imputación, evitando la realización de juicios innecesarios. Los actos instructorios son simplemente actos de aportación de hechos al proceso y permiten un juicio de probabilidad suficiente para dictar medidas limitativas de derechos, el procesamiento y el auto de enjuiciamiento [GIMENO].
C. El apdo. 5 del artículo 220 del CPP incorpora la cadena de custodia como un medio adecuado -no el único- para garantizar la autenticidad de lo incautado de los elementos materiales del delito, sea para fines cautelares o instrumentales. Cuando se dice autenticidad se hace mención, de acuerdo con la segunda acepción de la RAE, a la “certificación con la que se atestigua la idoneidad y verdad de algo”,
D. Según su estructura los medios de investigación o de prueba —que para el caso es lo mismo: son prácticamente coincidentes entre sí [GÓMEZ COLOMER]— son reales y personales. Los primeros son aquellos cuya fuente está constituida por una cosa o un bien material concreto [KEILMANOVICH].
Maier denomina inedias de prueba materiales —’medios de investigación’ si se actúan en fase de instrucción o investigación preliminar—, e incluye los registros o prueba documental y las cosas:
(i) Los documentos son todo soporte material de una expresión intelectual -de una idea a trasmitir hacia el futuro-.
(ii) Las actas o registros judiciales, aunque ellas son también documentos o registros, dan cuenta de una actividad cumplida durante el procedimiento, que acreditan cómo se desarrolló cierta actividad durante el procedimiento judicial —es lo que se denomina prueba documentada—.
(iii) Las cosa y los lugares -estos últimos, solo como escenarios importantes para el conocimiento judicial-, contienen de ordinario rastros del hecho punible, que permiten verificar indicios acerca de la acción u omisión punible a averiguar; no poseen nunca como contenido un significado intelectual, solo contienen rastros de la conducta humana pasada, cuando esos rastros son útiles para el procedimiento.
El objeto de la cadena de custodia, como se dijo, es el cuerpo del delito y las cosas o bienes —diremos, también, lugares—. La noción clásica de cuerpo del delito se remonta al antiguo procedimiento inquisitorial canónico italiano del siglo xii, aunque se atribuye a Farinacio el uso de ese vocablo por primera vez en 1581. Modernamente podemos definirlo como “el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho punible”, Comprende la fase externa de la conducta delictiva. Se acredita con cualquier medio probatorio en correspondencia con el principio de libertad de prueba [BARRAGÁN SALVATIERRA].
E. Este concepto amplio, el corpus delicti, que apunta a la comprobación del delito y a la averiguación del delincuente, contiene los siguientes elementos:
1. La persona o cosa objeto del delito, sobre el que recae el delito —corpus criminis (cadáver en homicidio, la caja fuerte forzada en el hurto)—.
2. Los medios o instrumentos a través de los cuales se cometió el delito —corpus instrumentorum— (revolver utilizado).
3. Los efectos relacionados con el delito, esto es, las cosas obtenidas como consecuencia de su ejecución (cosas robadas).
4. Las piezas de convicción, que son las huellas, rastros o vestigios —elementos materiales, en suma- dejados por el autor en la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos y que permiten acreditar la perpetración del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor –corpus probationem— (trozos de cristal con las huellas dactilares del imputado, las ropas manchadas de sangre) [PÉREZ / CRUZ MARTÍN].
F. Nuestro sistema procesal, respecto del cuerpo del delito, exige a las autoridades penales la formulación de un acta circunstanciada. Así, la policía (artículo 68.2 CPP, aunque el artículo 68.1.k CPP), menciona que los secuestros e incautaciones se efectúen, “bajo inventario”. En el caso de las pesquisas, de fuente italiana -comprobar el estado de algo y, en su caso, recogerlo y conservarlo-, se exige un acta (artículo 208.2 CPP: cita como referencia: rastros, efectos materiales, elementos materiales).
El examen corporal (artículo 211.4 CPP), el allanamiento (artículo 216.3 CPP: bienes delictivos y cosas relevantes para la investigación), el aseguramiento de documentos privados, la incautación postal, la intervención de comunicaciones -originales de la grabación: 231.1 CPP-, el aseguramiento de documentos privados, contables y administrativos (artículos 232 y 234 CPP), también se requieren de un acta.
2. La cadena de custodia: definición y alcances
A. El artículo 220.5 del CPP fija la finalidad de la cadena de custodia: garantiza la autenticidad de lo incautado –certificación con la que se atestigua la idoneidad y verdad de algo-. A su vez, a partir de ese lineamiento legislativo, autoriza a la Fiscalía de la Nación a reglamentar esa institución. Son delegaciones que tienen un carácter ordenatorio -en el que previamente se ha fijado su contenido esencial-luego, no vulneran el principio de legalidad procesal penal, en su ámbito de exclusividad legal. La Fiscalía de la Nación ha cumplido con ese cometido (Resolución n.° 729-2006-MPFN, de 15-06-06).
Debe quedar claro, desde el principio de libertad probatoria, que la autenticidad del cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento de investigación utilizado para justificar la acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre el cual —si correspondiere— se realizaron los análisis forenses o periciales y se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras: relacionar al imputado con la víctima o con la escena del delito, establecer las personas asociadas o partícipes del delito, corroborar el testimonio de la víctima, definir el modo de operación del agresor y relacionar casos entre sí o exonerar a un inocente), y el mismo que se exhibe en el juicio oral.
B. La cadena de custodia, en primer lugar, no es más que un mecanismo para demostrar la autenticidad del cuerpo del delito, como concepción amplia, incautado durante la etapa de investigación preparatoria.
En segundo lugar, se refiere al conjunto de formalidades con el que se asegura que el cuerpo del delito incautado en sede de investigación preparatoria permanece inalterado hasta el momento en que es utilizado en el desarrollo del enjuiciamiento.
En tercer lugar, el diseño de este mecanismo busca facilitar la demostración de la autenticidad del cuerpo del delito a través de un conjunto de documentos que, debidamente fechados y rubricados por cada uno de quienes tienen contacto con este, permite determinar tanto las condiciones en que cada uno de ellos lo recibió y entregó, como las eventuales pruebas a las que fueron sometidos [REYES ALVARADO]. El requisito de autenticidad, por lo demás, responde al principio o elemento de mismidad, propio de las ciencias forenses y de la investigación criminal.
C. Como dice MORA lZQUIERDO, la autenticidad del cuerpo del delito puede acreditarse de una de las cinco formas criminalísticamente aceptadas. Estas son las siguientes:
1. Auto autenticación. 2. Marcación. 3. Testimonio. 4. Pericias. 5. Cadena de custodia.
La primera forma está en relación con bienes, cosas u objetos que tienen características notorias y bien conocidas que hacen que ellas no necesiten autenticación porque se autentican a sí mismas (v. gr. ejemplar de un periódico, imagen de un personaje relevante).
La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo distintivo, propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de levantamiento, recolección o incautación del perito que lo manipula dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las iniciales del policía o fiscal que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar de los hechos).
La tercera es el testimonio de acreditación, en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).
La cuarta es la pericia de acreditación en la que el perito precisa que lo que analizó es auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que recibió. La última es la cadena de custodia.
Es de acotar, sin embargo, que, respecto de la autenticación, el CPP establece la necesidad de levantamiento de actas que mencionen objetivamente el bien recogido o incautado -recogida del bien, cosa u objeto y práctica documentada de la diligencia referida al cuerpo del delito-. Su elaboración-a cargo mayormente de la Policía- la búsqueda y recogida del cuerpo del delito forman prioritariamente parte del acervo de conocimientos y experiencias de la policía y, residualrnente, de la Fiscalía, en cuanto órganos de investigación del delito. Si cumplen los requisitos pertinentes, evita un procedimiento ulterior de autenticación de dicha diligencia de aseguramiento de fuentes de investigación -ubicación, recogida e incautación- a través de auto de autenticación, marcación, testimonio o pericia.
D. La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, referida al cuerpo del delito, “se puede definir como aquel procedimiento de registro y control que tiene por finalidad garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su autor] tales como documentos, armas blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera, desde el momento de su hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivación a los laboratorios criminalísticos forenses donde serán analizados por parte de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompañados y valorados corno elementos de convicción [en rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio oral” [READI SILVA].
La cadena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar de manera cierta y detallada cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en el lugar de los hechos (recolección, incorporación —utilización de embalajes adecuados—, rotulación, etiquetamiento —con identificación del funcionario responsable y referencias sobre el acto de hallazgo, ocupación e incautación—, traslado, almacenamiento, conservación, administración y destino final), de suerte que proporciona un conocimiento efectivo del flujograrna que ha seguido el bien, cosa u objeto a través de los diferentes sistemas (policial, fiscal, laboratorio crirninalístico, Instituto de Medicina Legal, u otros entes públicos o privados) hasta llegar a las instancias judiciales.
La cadena de custodia “no protege la cantidad y calidad de la prueba material sino la identidad de ella, pues la incautada debe ser la misma que llega al perito y al debate” [Sala Tercera, sentencia, de 21-12-07; Costa Rica].
E. El mecanismo que expresa la cadena de custodia se concreta materialmente a través de formularios de registro de información o, como precisa el Reglamento antes citado, en “formatos de la cadena de custodia”, que acompañan en todo momento al cuerpo del delito y son objeto de supervisión por el fiscal o un funcionario delegado. Cada eslabón en la cadena de custodia está debidamente registrado, y de modo ininterrumpido, lo cual demuestra la totalidad del camino recorrido por el cuerpo del delito.
La presentación de estos formatos evita la necesidad de hacer concurrir a quien o quienes han tenido que lidiar con el cuerpo del delito. Esta prueba documentada -el formato y documentos anexos- es suficiente y más operativa que el testimonio. La jurisprudencia estadounidense, liderada por el caso USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por la Corte Federal de Apelación del Cuarto Circuito, señaló que la cadena de custodia es una variación del principio autenticación (o, con mayor precisión y según se expuso, una de sus formas de autenticación) [Muñoz NEIRA].
3. La ruptura de la cadena de custodia
A. La ruptura de la cadena de custodia -la presencia de irregularidades en su decurso- se presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por la que transita el cuerpo del delito se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al fiscal, perito -organismo técnicos-periciales, laboratorios forenses, universidades, instituciones públicas o privadas, institutos de investigación (artículo 173.2 del CPP)- o juez. Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.
B. De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automáticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria. Recuérdese, de un lado, que la cadena de custodia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados; y, de otro lado, que en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157.1del CPP), de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos por la Ley.
C. Así las cosas, es de precisar lo siguiente:
(i) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias —mayormente periciales— realizadas a partir de él no pierden eficacia probatoria por el simple hecho de la ausencia de la cadena de custodia o de su ruptura. No obstante, ello, será necesario que la parte —no solo la parte acusadora, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestión para garantizar la mismidad de la prueba— que incorpore esos elementos materiales pueda acreditar la autenticidad del cuerpo del delito en sus ámbitos esenciales por otros medios de prueba, más allá de la prueba documentada que dimana del acta de incautación y de los formatos respectivos de cadena de custodia —perjudicados por la ruptura de la conexión—.
Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la propia elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder eficacia probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de la autenticidad de un elemento material es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba aportada o practicada en el juicio; el error del juez al formular el juicio sobre la autenticidad de la prueba material importa un error de derecho por falso juicio de convicción [REYES ALVARADO].
(ii) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la prueba determinante de su inutilización -sanción procesal asociada a la prueba prohibida- porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de derecho fundamental o constitucional alguno (artículo VIII del Título Preliminar y artículo 159 del CPP). Tampoco un bien, cosa u objeto relacionado con el delito que se ofrezca como prueba material con ausencia de una cadena de custodia o cuando se produce un supuesto de ruptura de la misma puede ser considerado como un medio de prueba impertinente o prohibido por la Ley (artículo 155.2 del CPP).
(iii) Como existe libertad probatoria y solo se presenta un vicio en un mecanismo tendente a acreditar la autenticidad de la prueba material, la vulneración de las reglas de cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria. La pérdida de eficacia procesal demanante del vicio en cuestión puede ser salvada con una actividad probatoria alternativa, por lo que se está ante un aspecto propio de la valoración de la prueba, de la credibilidad del cuerpo de la prueba que presentó la parte concernida, que el órgano jurisdiccional decidirá de acuerdo a las restantes circunstancias del caso [MUÑOZ NEIRA].
(iv) Tratándose de la cadena de custodia, la alegación de la simple posibilidad de su rompimiento, manipulación o contaminación no es aceptable. Debe acreditarse acabadamente tal alegación. En todo caso, la actividad probatoria establecerá si es del caso otorgar o no mérito a esa evidencia y valorarla o no.
(v) La vulneración del contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental, a propósito de irregularidades en la cadena de custodia, solo se presentaría cuando se admite y se da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito se obtuvo sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, la garantía de defensa procesal.
(vi) Cabe insistir —y así lo ha precisado el Tribunal Supremo Español en las sentencias de 04-06-10 y 24-04-12— que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega de lo incautado a la entidad correspondiente, que es el proceso al que se denomina genéricamente “cadena de custodia”, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que lo analizado es la misma e integra cosa, bien u objeto ocupado, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que el bien, cosa u objeto analizado no fuera aquel bien, cosa u objeto originario, ni para negar el valor probatorio de los exámenes periciales y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
EXELENTE – CATEDRA