Cómo citar: Atienza Rodríguez, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, pp. 27-28.

Las teorías de la argumentación jurídica

El estudio (en principio, tanto descriptivo como prescriptivo y conceptual) de los razonamientos llevados a cabo por los juristas en las diversas instancias jurídicas ha tenido un gran auge en la segunda mitad del siglo XX. Suele hablarse (vid. Atienza 1991) de dos fases en el desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica: la de los precursores y la de la elaboración de la teoría estándar.

Lo que caracterizó a los precursores, en los años cincuenta del siglo pasado, fue la tesis de que el razonamiento jurídico no podía verse como un tipo de razonamiento deductivo. Recaséns Siches (inspirándose en Ortega) defendió la idea de un logos de lo razonable (adecuado para campos como el Derecho) que contrapuso al logos de lo racional. Viehweg sostuvo que lo peculiar del razonamiento jurídico se encuentra en la noción tradicional de tópica; y la tópica no sería un ars iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas a la conclusión, sino un ars inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la noción de problema (y no en la de sistema).

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Perelman, por su lado, contrapuso los argumentos lógico-deductivos o demostrativos a los de carácter retórico; estos últimos no tratarían de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión y tendrían como finalidad fundamental persuadir a un auditorio. Y, en fin, Toulmin se opuso al estudio tradicional de los argumentos desde un punto de vista puramente formal y, en su lugar, propuso un enfoque procedimental, dialéctico; una lógica operativa construida a partir del modelo del Derecho: «la lógica —llegó a afirmar— es Jurisprudencia generalizada» (Toulmin 1958: 7).

Sin embargo, en los autores que integran la concepción estándar (elaborada a partir de finales de los setenta), el razonamiento jurídico no aparece ya como contrapuesto al deductivo, sino que lo que estos autores (Wróblewski, Peczenik, Aarnio, Alexy o MacCormick) destacan es que para comprender aquél en toda su complejidad se necesitan otros recursos, además del de la lógica en sentido estricto. Por ejemplo, en el caso de MacCormick, porque la lógica deductiva no permite una justificación de las decisiones judiciales en los casos difíciles. Y en el de Alexy, porque la argumentación jurídica debería verse como un caso especial del discurso práctico general, y éste se define a partir de una serie de reglas que no son, simplemente, lógico-formales. Algo característico de este enfoque es, por tanto, la distinción entre la llamada «justificación interna» y la «justificación externa» de las decisiones judiciales: la justificación interna es de carácter exclusivamente lógico-deductivo y se refiere al paso de las premisas a la conclusión; la justificación externa no excluye la lógica, pero requiere algo más y concierne al establecimiento de las premisas.

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A la teoría de la argumentación jurídica, así conformada, se le han dirigido una serie de críticas (Atienza 1991). Así, se ha objetado que restringe excesivamente su campo de estudio, en cuanto se ha centrado básicamente en las argumentaciones llevadas a cabo por los tribunales superiores y, por tanto, en los problemas de interpretación; lo que quedaría fuera serían las argumentaciones en materia de hechos (aunque en los últimos tiempos se ha escrito bastante sobre esta cuestión), la argumentación legislativa, la argumentación en los procesos de negociación o de mediación, o la argumentación de la dogmática.

Otra crítica frecuente deriva de haberse ocupado exclusivamente del discurso justificativo de los juristas, descuidando los elementos sociológicos, psicológicos, etc., de tipo explicativo. Y, en fin, algunos autores han subrayado también que esas teorías han adoptado una actitud excesivamente complaciente en relación con la práctica de la justificación de los Estados constitucionales contemporáneos.