Cómo citar: Atienza Rodríguez, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, pp. 25-26.
El realismo jurídico
El realismo jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo. Tanto en su versión norteamericana como escandinava, el Derecho tiende a verse como una realidad in fieri, como una práctica que se desarrolla en el contexto de una sociedad en transformación; el derecho es un instrumento para el cumplimiento de fines sociales, y no un fin en sí mismo.
Al igual que los positivistas normativistas, los realistas suscriben la tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separación conceptual entre el Derecho y la moral. Pero su concepción empirista e instrumentalista del Derecho (más marcado, este último rasgo, en el caso de los americanos; el pragmatismo fue el trasfondo filosófico de ese movimiento) les lleva a rechazar la identificación del Derecho con «las reglas sobre el papel».
Digamos que, para utilizar adecuadamente el derecho (como factor de transformación social), hay que tomar en consideración no sólo las normas válidas, sino también las normas eficaces, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos otros elementos que componen la «maquinaria del derecho».
Tanto en el caso del realismo americano como en el del escandinavo ha habido posiciones más o menos radicales o moderadas. Hablando, sin embargo, en términos generales, cabría decir que si ese movimiento (del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrían sido los precursores en Estados Unidos a comienzos del XX—, Frank, Llewe- llyn o —del lado escandinavo— Hägerström, Olivecrona, Lundstedt o Ross) no produjo una teoría de la argumentación jurídica, ello se debió, esencialmente, a los tres siguientes factores.
En primer lugar, al escepticismo axiológico. Los realistas subrayaron la importancia de los juicios de valor en la toma de las decisiones jurídicas, pero entendieron que los mismos caían fuera del campo de la razón; en relación con ellos no sería posible construir un razonamiento propiamente justificativo, sino de carácter persuasivo, retórico (y puramente instrumental).
En segundo lugar, el interés por la retórica queda, de todas formas, limitado por el hecho de que el enfoque realista es, en lo esencial, un enfoque conductista, dirigido a predecir o explicar el comportamiento de los operadores jurídicos, más bien que a justificarlo; los más radicales, como Frank, insistirán en la mistificación del silogismo judicial como doctrina de la justificación judicial.
Finalmente, la tesis de la indeterminación (más o menos radical) del derecho, esto es, postular que las decisiones judiciales no están determinadas por normas previamente establecidas, sino que son el fruto de elementos políticos, sociológicos, ideológicos e idiosincrásicos, lleva también a que no se pueda hablar propiamente ni de argumentación jurídica ni de método jurídico.
970825601