Cómo citar: Atienza Rodríguez, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, pp. 24-25.

El positivismo normativista

Considerar el Derecho como un conjunto de normas creadas o modificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios ajenos a la moral ha sido probablemente la concepción más extendida en la teoría del Derecho del siglo XX. Cabría hablar aquí de dos formas básicas.

Una, la más radical, está representada por Kelsen y considera el Derecho como un conjunto de normas coactivas.

Otra, más moderada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart, para el cual el Derecho ha de verse, fundamentalmente, como una combinación de dos tipos de normas: primarias (las que establecen que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refieren a las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema —regla de reconocimiento, cómo se pueden crear y modificar nuevas normas y quién puede hacerlo —normas de cambio—, y qué órganos deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria y con qué consecuencias —normas de juicio—).

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En el mundo hispanohablante, los principales representantes habrían sido Carrió (cuya posición está muy próxima a la de Hart) y Alchourrón y Bulygin (que defendieron tesis que se sitúan, en cierto modo, entre Kelsen y Hart).

La visión kelseniana del Derecho es bastante antagónica con respecto al enfoque argumentativo del que antes se hablaba.

En efecto, Kelsen privilegió, ante todo, el análisis estructural del Derecho; defendió una teoría voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que la validez de las normas jurídicas y su interpretación por parte de los órganos aplicadores es una cuestión de fiat, no de razón; sostuvo un emotivismo ético radical (no cabría, según él, un discurso racional sobre los valores); y consideró incluso que no existen relaciones lógicas entre las normas, lo que supone que no se pueden justificar racionalmente las decisiones jurídicas.

En el caso de Hart, el juicio tiene que ser más matizado. Su obra maestra, El concepto de Derecho, tiene poco que ver con una visión argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo contribuciones de interés a ese enfoque y, de hecho, la teoría jurídica hartiana es la base de una de las teorías más acreditadas de la argumentación jurídica: la de Neil MacCormick.

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De todas formas, hay dos rasgos en la concepción de Hart (puestos de manifiesto en su discusión con Dworkin [Hart 1997]) que le separan de ese enfoque: su pretensión de elaborar una teoría descriptiva y general del Derecho, y su manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que, en los casos difíciles, los jueces tienen que acudir a criterios extrajurídicos, aunque no por ello arbitrarios).

En términos generales, lo que separa al positivismo normativista del enfoque del Derecho como argumentación sería: ver el Derecho como una realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una actividad, una práctica, que transcurre en el tiempo; entender, en consecuencia, que los elementos integrantes del Derecho son normas, enunciados, y no (también) las fases o momentos de esa actividad; considerar como el objeto de la teoría del Derecho la descripción de una realidad (previamente dada) y no la contribución al desarrollo de una empresa, de tal manera que la teoría (como ocurre en la concepción «interpretativa» del Derecho de Dworkin) se fundiría con la práctica.

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