Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2000, pp. 91-105.
9.2. Oralidad y procedimiento probatorio
A. Oralidad y prueba. Solicitud probatoria
En atención a que lo esencial del proceso penal es la actividad probatoria, es relevante analizar cómo se desarrolla esta exigencia legal, base del principio de oralidad —ésta se refiere, en especial, como planteó en su día CHIOVENDA, a los hechos: a su alegación y a su prueba—. Es sabido que el Fiscal en su requerimiento de acusación debe ofrecer los medios de prueba para su actuación en la audiencia principal (artículo 349.1.h CPP). Al respecto, debe precisar los puntos sobre los que los testigos y peritos deben declarar o exponer, y hacer una reseña de los demás medios de pruebas que ofrezca (artículo 350.1. f CPP).
De igual manera, las demás partes procesales, en el escrito de respuesta a la acusación, deben ofrecer las pruebas. Adjuntarán las listas de testigos y peritos, con precisión de los hechos objeto de examen; y presentarán los documentos que no fueron incorporados antes, o señalarán el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.
Pero ese ofrecimiento escrito cumple un rol exclusivo de garantizar el principio procesal de contradicción, pues en la audiencia preliminar se ha de debatir la admisión y procedencia de los medios de prueba ofrecidos (artículo 351.3 CPP), lo que implica ofrecimiento oral de lo planteado por escrito, justificación oral de las respectivas solicitudes probatorias y debate oral frente al juez con las co-partes y las contrapartes para justificarlas, conforme a lo dispuesto por el artículo 352.5 CPP (precisión del aporte probatorio, así como pertinencia, conducencia y utilidad del medio de prueba). A partir de ese debate contradictorio, obviamente de forma oral, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará el auto, siempre por escrito, resolviendo este punto; y, en el auto de enjuiciamiento indicará, reiterativamente, los medios de prueba admitidos (artículo 353.2.c CPP).
La protección del derecho a la prueba se expresa, pese a lo decidido tras la audiencia preliminar, en el inicio del juicio cuando se trate de medios de prueba conocidos con posterioridad a la audiencia precedente o indebidamente rechazados por el Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 373 CPP). Y, cuando tras el debate probatorio en la audiencia principal resulta indispensable o manifiestamente para el esclarecimiento de la verdad (artículo 385 CPP: inspección judicial, reconstrucción u otras pruebas). Este derecho, como corresponde, se ejerce oralmente y bajo el principio procesal de contradicción.
B. Oralidad y recepción de la prueba
Como el principio de oralidad exige que en la recepción de la prueba se deben debatir rodas las circunstancias importantes para la cuestión de la culpabilidad y la cuestión de la pena [VOLK]-desde una perspectiva material corresponde ventilar en relación al sujeto responsable, de un lado, la relación culpabilidad-pena, y, de otro lado, la relación peligrosidad-medida de seguridad-, corresponde examinar cómo se expresa el mismo en nuestro ordenamiento procesal penal. Solo el material presentado y discutido oralmente puede constituir la base de la sentencia (artículo 393.1 CPP).
El período probatorio del enjuiciamiento tiene como eje que la prueba personal se ejecuta oralmente. El orden legal de esta modalidad de prueba está previsto en el artículo 375.1 CPP (imputado, testigo y perito, en ese orden: artículos 377 y 378.2 y 5 CPP) y la secuencia de las mismas, previa expresión de las partes, las fija el órgano jurisdiccional (artículos 375.2, 377.1 y 378 CPP). Esta regla se reitera para el caso de los acusados (artículos 375.2 y 377.1 CPP): el juez, previa posición oral de las partes, fija la lista y primero exponen los acusados, luego testigos y finalmente los peritos, sin perjuicio de que el interrogatorio lo inicia quien propuso la prueba (artículo 378.2 CPP). El sistema de oralización de pruebas es distinto: se inicia con las pruebas propuestas el fiscal y luego con las demás ofrecidas por las partes procesales (artículo 384.1 CPP), el sistema de listas por cada parte informa la prueba documental y documentada, mientras que el modelo de lista única orienta la prueba personal.
Ahora bien, las personas que sirven como medios de prueba deben declarar por sí mismas; deben expresar la razón de sus informaciones (testigos) y el origen de su conocimiento (peritos), conforme al artículo 378.8 CPP. En la Sala de Audiencias deben ser interrogadas y contrainterrogadas, por tanto, deben asistir y someterse al interrogatorio -se les puede confrontar, incluso, con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio, así como volver a interrogarlas posteriormente (artículo 378.8 y 10, CPP).
Si algún testigo o perito no pueda concurrir a la Sala de Audiencias “por un impedimento justificado” (artículo 381.1 CPP), el tribunal se traslada al lugar donde se encuentre para hacerlo; la video conferencia solo es factible cuanto el órgano de prueba se encuentra en lugar distinto al del juicio -luego, si se halla en el lugar del juicio, no cabe realizar esta modalidad virtual– (artículo 381.2 CPP); y, “en casos excepcionales” cuando sea imposible la constitución del tribunal al lugar en cuestión (por lejanía, falta de medios logísticos, personales o presupuestales), se comisionará la diligencia a un juez, al punto que esa diligencia se reproduce íntegramente en el acta -la regla es que la reproducción solo importa una síntesis de lo actuado (artículo 361.1 CPP) y, si es factible, se reproduce a través de video, filmación o audio (artículo 381.3 CPP).
Cabe acotar, desde ya, que en tanto esta última diligencia por juez comisionado se lleva a cabo con la posible presencia de los abogados de las partes, y que el acta y el vídeo o audiencia deben leerse, escucharse o visionarse en el propio juicio, se cumple con el principio de oralidad. Otro tema será, desde luego, la limitación al principio de inmediación. En este último caso, se cumplen los principios concernidos para el análisis de legitimidad de la excepción: razonabilidad y proporcionalidad -el cumplimiento de formalidades no pude convertirse en un mecanismo que se aparte de los fines constitucionales del proceso-; necesidad, pertinencia y utilidad de la actividad que se despliega durante el juicio; y, el acceso a la justicia pronta y cumplida [LLOBET].
C. Declaración plenarial y lectura de interrogatorios previos
Se entiende que los testigos y peritos deben declarar oralmente. El auxilio de notas y de apuntes previos para ordenar su exposición o para una mejor explicación —que es el caso de las publicaciones— solo corresponde a los peritos (artículo 378.6 CPP) aunque, por ejemplo el StPO Alemán —Strafprozessordnung—, comprende a los testigos. Ello, en modo alguno, tergiversa la oralidad, ya que la manifestación del perito siempre es oral y reflexionada. La necesidad de notas, apuntes o publicaciones le da al examen pericial mayor rigor y exactitud respecto de las razones o argumentos que los peritos proporcionan para la formación del convencimiento judicial acerca de aquellos datos indispensables, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes comunes judiciales [GIMENO].
El Código, no obstante, según la tendencia actual, reconoce algunas pérdidas del principio de oralidad; admite, por tanto, las siguientes excepciones a la regla de la declaración oral (exposición hablada) ante el tribunal -aunque, en buena cuenta, excepción del principio de inmediación-:
C1. Si el acusado, en la audiencia principal, se rehúsa a declarar total o parcialmente, el juez previamente deberá advertirle que, aunque no declare el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal —claro está, siempre que en sede de investigación preparatoria lo hubiera hecho- (artículo 376.1 CPP). Lo anterior se relaciona con el artículo 86.1 CPP, que reconoce el derecho del imputado a prestar declaración y a ampliarla como efectivo ejercicio del derecho de defensa -se espera del acusado, si acepta declarar, que aporte libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso (artículo 376.2.a CPP)—. El apartado 2 de ese artículo estipula que, sin perjuicio de la declaración ante la policía, el Fiscal debe recibir la declaración del imputado, con la necesaria asistencia de su abogado defensor; esto es, lo que se lee es la declaración ante el fiscal, no la que se rinde ante la policía. Las reglas adicionales están señaladas en los artículos 87/89 CPP.
C2. El testigo citado a declarar en la audiencia principal, debe hacerlo oralmente. Solo puede negarse a declarar cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio (artículo 378.2 CPP). Este derecho solo está reconocido (i) en los casos de vínculos de parentesco, conforme al artículo 165.1 CPP —el secreto profesional y el secreto de Estado importa un deber de abstención de declaración (artículo 165.2 CPP)— o (ii) cuando de su testimonio sobre los hechos podría surgir su responsabilidad penal (artículo 163.3 CPP). Si el testigo hace uso de este derecho, al contrario que en el supuesto del imputado, la declaración ante el fiscal no se puede leer (artículo 378. l, última oración, CPP), aun cuando en oportunidad anterior renunció a ese derecho o no declaró como testigo incluso ( coimputado o ex-coimputado). Su lectura, necesariamente, genera la inutilización o exclusión de esa prueba, pero ésta sólo tiene lugar cuando el derecho de abstenerse de prestar testimonio ya existía con anterioridad, pero no fue ejercido [VOLK]: se trataría de una prueba ilícita, se genera una prohibición probatoria absoluta (BGHSt 2, 99) [ROXIN]. Tal posibilidad, de negativa de declaración o exposición, es inviable tratándose de peritos.
C3. En el caso de la prueba pericial, previo al examen del perito, el órgano jurisdiccional dará cuenta, mediante exposición breve, del contenido y conclusiones del dictamen pericial; y, si es necesario, se ordenará la lectura del propio dictamen pericial. Acto seguido, se exhibirá el informe pericial y se preguntará al perito si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del mismo (artículo 378.5 CPP). La explicación y, si el dictamen es complejo, su propia lectura, son requisitos básicos de la prueba pericial; la espontaneidad no es la lógica de la prueba pericial, sí de la prueba testifical.
C4. En los casos de (i) olvido de lo que antes se declaró o anotó, o (ii) de contradicciones, en el caso de testigos y peritos, el Código autoriza la lectura de la parte correspondiente de su interrogatorio anterior -si se hubiere realizado en sede de investigación preparatoria-, siempre que no se pueda constatar o superar de otra manera (artículo 378.6 CPP). A esta posibilidad se le denomina “confrontación con documentos” y teóricamente se la entiende como un “auxilio al interrogatorio“.
C5. La regla anteriormente expuesta no ha sido expresamente reproducida para el caso de la declaración de los imputados. ¿Significa que no es posible la interpelación mediante la lectura de declaraciones realizadas en sede de investigación preparatoria? La obligación judicial de esclarecimiento preside las exigencias de prueba, la veritus delicti es una meta esencial del proceso penal de nuestra ámbito de cultura -del civil law–. Por consiguiente, es de admitirse discrecionalmente la lectura de esas declaraciones previas. Distinto es el caso del valor de lo que resulta de las explicaciones del imputado, más aun si en sede de investigación preparatoria confesó los cargos.
En Alemania, la jurisprudencia señaló que el fundamento de la sentencia “no podrá ser el contenido del documento leído con ese fin, sino únicamente la aclaración del interrogado provocada por la interpelación” (BGHSt 3, 281) su fin, pues, no es probatorio, sino meramente interpelatorio. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, estimó lo contrario [en igual sentido, ORTELLS, STCE 137/1998, de 7 de julio y STSE de 1626/2000, de 25 de octubre]; si se examinó ampliamente al imputado y se introdujo en el interrogatorio lo que éste expuso en ocasión anterior, más allá de que se lea total o parcialmente, el tribunal puede optar, justificándolo, por una u otra declaración; no es de recibo sostener, en principio, que la declaración en sede investigación preparatoria carece de mérito conviccional alguno a menos que se reproduzca en la audiencia principal; pero, ante la falta de inmediación de aquélla, se requerirá su mayor credibilidad en función a su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios, así como que el Tribunal exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral [CALDERÓN/CHOCLÁN]. El Tribunal Supremo de España, por ejemplo, llegó a otorgar valor probatorio a la incriminación policial, siempre que esa manifestación se incorpore al juicio debidamente y se someta a la pertinente contradicción, debiéndose permitir a la defensa interrogar a las personas ante quienes se produjo dicho reconocimiento extrajudicial (SSTSE de 17-1-1999 y 25-9-2000).
D. Oralización de las pruebas – Prueba documental
Desde la propia lógica del sistema de oralidad del Código Procesal Penal se tiene la prueba documental y determinadas pruebas documentadas —actuadas y protocolizadas en sede de investigación preparatoria o con anterioridad a la realización del juicio oral—. La prueba documental está reconocida en el artículo 185 CPP. Se trata de documentos escritos (manuscritos), impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces, y otros similares, ” … que por su carácter formal dan fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia extraprocesal e incorporados después de emitido o producido, al procedimiento judicial” (STSE de 21-7-1995).
Por tanto, quedan fuera de la prueba documental las pruebas personales, que aunque se documentan bajo la propia fe judicial (declaraciones -imputados, testigos y peritos-, informes policiales o de otras autoridades, actas varias -detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, informes o dictámenes periciales, actas de examen y de debate pericial sumarial, actas conteniendo declaraciones y diligencias mediante exhorto, entre otras: artículo 383.l, c, d, e, CPP).
También se consideran prueba documental los informes probatorios en los términos del artículo 188 CPP. Se trata de la respuesta escrita, emanada de una persona jurídica frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que estén registrados en dependencias de aquélla; los datos son extraídos de la “memoria” de la institución requerida, lo que supone la previa registración de los datos sobre los cuales versará el informe, que están al margen de quien lo suscribe en virtud de las funciones que ejerce, y no por percepciones sensoriales anteriores de éste [CAFFERATA].
Distinto es el caso de la prueba documentada. Constan en actas de procedencia policial, fiscal o judicial -sede de investigación preparatoria- y se labran a propósito de una actuación penal de la autoridad competente. Cuando éstas se refieren o son el resultado de informaciones respecto de lo que se dijo o actuó oficialmente solo dan cuenta de lo sucedido en la diligencia respectiva. En principio, su incorporación al juicio oral está prohibida; por excepción, se autoriza su lectura u oralización -esto último implica, según reza el artículo 383.3 CPP, su lectura, audición o visionado-.
Un supuesto específico, pero equiparado a la prueba documental, está configurado por:
(i) la denuncia (artículos 326 y 328 CPP) -se interpone por cualquier persona, en tanto se considera un derecho ciudadano, y puede ser por escrito o verbal, de la que se sentará el acta respectiva.
(ii) las certificaciones y constataciones -que son autorizaciones, refrendos o verificaciones expedidas por instituciones, públicas o privadas, acerca de un hecho concreto del que dan fe de su acaecimiento-.
En ambos casos que se puede denominar prueba documental impropia se forman o producen luego de ejecutado el delito para dar cuenta de su comisión o para acreditar un dato objetivo distinto del delito pero de uno u otro vinculado a una circunstancia del mismo. Procedimentalmente, su oralización sigue la suerte de la prueba documental propia (artículo 383.1.b CPP).
E. Oralización de las pruebas
Lectura y reproducción de la prueba documental. El principio de oralidad tratándose de la prueba documental se cumple:
• Primero, indicando dónde se encuentra el documento concernido.
• Segundo, destacando oralmente el significado probatorio que considere útil.
• Tercero, dando lectura o reproduciendo la prueba documental.
• Cuarto, explicando cada parte contradictoriamente, el contenido de la misma y su relevancia probatoria (artículo 384 CPP).
Una excepción a la necesidad de la lectura o reproducción íntegra de la prueba documental, la brinda el apartado 2 del artículo 384 CPP. Si la prueba documental es muy voluminosa —expresión, sin duda, indeterminada y, por tanto, proporciona al juez un gran poder de configuración de su contenido— se podrá leer o reproducir parcialmente; también podrá prescindirse de esto último, pero en este caso se dará a conocer su contenido esencial. Las partes deben, y el juez así lo exigirá, para que la limitación al principio de oralidad —el procedimiento de auto lectura— no sea irrazonable, que se dé cuenta del contenido global del documento y, en especial, se precise en qué consiste el elemento de prueba que deba destacarse —la opción por la prescindencia de la lectura es de ultima ratio y, por ende, será preferible optar por la lectura o reproducción parcial, precedida de la explicación correspondiente—.
De este modo, aunque restringidamente, se cumplirá con el conocimiento oral del contenido de la prueba documental y de su nivel de aporte probatorio o de relevancia. Siempre se debe exponer oralmente el contenido del documento y realzar, en lo que corresponde, el mérito que contiene para la pretensión de la parte que lo aporta; de lo contrario, la proclamada oralidad se convierte en una ceremonia sin valor cognoscitivo, es decir, en una mera formalidad [VOLK].
La lectura o reproducción de la prueba documental, finalmente, cumple con el principio de oralidad. El documento es conocido por el juez, y el público, mediante la palabra hablada, la audición o el visionado. Y, a partir de ese acto de oralización, es que su contenido puede integrar la sentencia del tribunal.
F. Oralización de las pruebas
Lectura excepcional de la prueba documentada. El CPP autoriza la lectura o reproducción de la denominada “prueba sumarial” o, mejor dicho, “actos de investigación con valor de prueba” aunque no lo son. La justificación teleológica de esta permisión, que finalmente cumple con el principio de oralidad -aunque la palabra hablada es utilizada de modo indirecto, pues ésta, a diferencia de la prueba personal, no trasmite la información por quien por sí mismo percibió o presenció el hecho objeto de información- pero excepciona el principio de inmediación, permite evitar que ciertos elementos de convicción se pierdan absolutamente, con detrimento de la meta de esclarecimiento de la verdad de los hechos y de los intereses de las partes [Ortells].
Son cuatro las modalidades de esta clase especial de prueba documentada, reconocidas expresamente por el artículo 383, apartado 1, literales b, c, d, e, CPP:
• Prueba anticipada previsible (literal a).
• Diligencias objetivas e irreproducibles o prueba preconstituida (literal ‘e y artículo 425.2 CPP).
• Prueba sumarial no previsible (literal V).
• Prueba testifical por exhorto (literal d).
Formalmente, debe leerse el acta respectiva o reproducirse si está contenida en un audio o video —es su requisito formal-.
F1. La prueba anticipada está prevista en los artículos 242/246 CPP. El criterio general –primer principio-, como quedó expuesto, es que la fuente de prueba no está disponible para el juicio (actos inaplazables y actos irrepetibles); el segundo es la regla asumió el principio de tipicidad, por el que se estipuló los supuestos de no reenviabilidad a juicio; además, el tercer principio es la exigencia de que la fuente de prueba que se trata de conservar resulte relevante en relación con la decisión de Fondo del procedimiento; y, el cuarto principio está referido al límite temporal en la práctica de la prueba anticipada: etapas de investigación preparatoria e intermedia [Flores Prada] .
El acto inaplazable al momento del juicio tiene que ver directamente con la imposibilidad o inconveniente de que la práctica de la prueba se remita al momento del juicio, resultando imprescindible la práctica inmediata si se quiere que la fuente de prueba no se pierda o se perjudique su integridad informativa. El acto no repetible es aquel cuya práctica no puede ser reproducida en el juicio oral, esto es, aquel que no puede ser practicado dos veces con el mismo resultado, ya sea por causas previsibles u originarias, ya sea por causas o razones sobrevenidas [De Roberto].
La prueba anticipada se circunscribe, por mandato del artículo 242 CPP, a los actos de investigación personales (testifical, examen del perito, careo, reconocimiento, inspección judicial y reconstrucción: artículos 166,181,182,186,189,190,191 y 192 CPP). La inspección judicial es, en todo caso, un medio de investigación de naturaleza mixta: combina elementos reales y personales, pero tiene un carácter originario al igual que la reconstrucción o experiencia judicial, pues no admite entre la materialidad probatoria y el juez ningún intermediario; y la materialidad misma es expresiva, elocuente, por sí misma, y no ya por las atestaciones ajenas que contenga o acompañe [Manzini] .
El objeto de la prueba anticipada, por tanto, es un acto de investigación personal; y, deber ser, como nota característica, un acto de carácter irrepetible o indisponible, siempre previsible, y urgente. Lo primero (irrepetibilidad) significa que la fuente de prueba es fugaz o que resulta de imposible reproducción en el juicio oral a través del correspondiente medio de prueba; ésta indisponibilidad de producción plena y con garantías de integridad se ha de advertir en el mismo momento en que se realiza el acto. Las causas de tal irrepetibilidad pueden ser materiales, por la fiabilidad de la prueba, por la función procesal que cumplen, por la concentración del juicio oral, por la inmediatez y los medios personales, por disposición legal, y por razones de orden público [San Martín].
Los concretos motivos que habilitan la anticipación probatoria, de fuente italiana, se refieren a la enfermedad u otro grave impedimento del órgano de prueba, o cuando éste puede ser expuesto a violencia, amenaza, ofertas o promesas de dinero u otra maniobra para que no declaren o lo hagan falsamente (artículo 242.1.a CPP). El literal g) del apartado 1 de dicho artículo incorporó un supuesto de especial vulnerabilidad -evitar la victimización secundaria-, de por sí suficiente para justificar constitucionalmente la vía de la anticipación probatoria y, por ende, la restricción del principio de inmediación; se trata de las niñas, niños y adolescentes por delitos de trata de personas, contra la libertad personal, violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público.
Finalmente, el literal e) de la misma norma extendió la anticipación probatoria a los testigos y peritos en caso de criminalidad organizada y delitos contra la Administración Pública (artículos 382 al 401 del Código Penal); empero, siempre será necesario establecer la posibilidad de uno de los concretos motivos del literal a): exposición a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra maniobra para que no declaren o lo hagan falsamente, aunque prima facie este motivo resultará verosímil en atención a la forma y circunstancias del hecho delictivo, a las características de la organización delictiva y de sus integrados —lógica violenta y utilización del amedrentamiento como uno de sus medios de ejecución delictiva-, y a los alcances y dirección de la investigación.
Lo segundo (urgencia) denota que el acto en cuestión debe practicarse por la autoridad legalmente reconocida para ello [Asencio], Este requisito, en esta modalidad de prueba sumarial, exige la intervención judicial. Su práctica, previo pedido de la parte legitimada y autorizada por el juez, es compatible con las reglas de actuación probatoria que rige el juicio oral —se trata, pues, de una mera anticipación probatoria-.
F2. La prueba sumarial no previsible está prevista en el artículo 383.1.‘c’ y ‘d’ segunda oración, CPP. Su objeto es la declaración testifical y el examen del perito incluso se extiende a la exigencia de realización de un informe o dictamen pericial. Se centra, por consiguiente, en los medios de investigación personal.
Las razones de la no previsibilidad se presentan luego de la realización del acto, que impiden la presencia del testigo —incluyo al coimputado o ex-coimputado- o del perito al acto oral. El requisito material se refiere, solo respecto del testigo o perito, al: fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero -básicamente, imposibilidad absoluta- o por causas independientes de la voluntad de las partes —generalmente, imposibilidad relativa, vinculada a la presencia de determinadas circunstancias de tiempo y lugar—. Así, por ejemplo, cuando el testigo o perito reside en el extranjero porque el juez peruano carece de facultades para obligarle a comparecer (STSE 209/1998). De otro lado, si la ausencia al acto es imputable a la parte, ésta perderá el derecho a que se practique esa prueba y la lectura sustitutiva, pero el juzgador podrá acordar de oficio la lectura si concurre objetivamente el presupuesto de la imposibilidad [Ortells, artículo 385.2 CPP]. Estos lineamientos, interpretados restrictivamente, se erigen en la condición necesaria para la lectura o reproducción de la diligencia de investigación.
El requisito subjetivo estriba en la intervención del fiscal en la práctica de la diligencia de investigación. El requisito material consiste en el acto de investigación se haya actuado con la concurrencia de las partes -en pureza, de la defensa técnica- o, en su defecto, con el debido emplazamiento de las mismas. Es de recordar que nuestro procedimiento de investigación preparatoria es particípativo (artículo 338.1 y 2 CPP); por ende, para la diligencia correspondiente no solo ha de haberse notificado correctamente a las partes o sujetos procesales, sino que, si éstos lo hubieren solicitado, se requiere contar con su asistencia e intervención activa -si no asisten por causas no imputables a la Fiscalía, esa diligencia tiene pleno valor-.
F3. La prueba preconstituida. Es también un acto de investigación, a los que se aplican asimismo las notas de irrepetibilidad y de urgencia. Es una prueba documental, que practican la Policía, el Fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización del juicio oral; por ello, esta prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba que posibilitan su introducción en el juicio oral a través de la lectura o reproducción, como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una sentencia de condena [Gimeno]. Por razones de urgencia, y desde un punto de vista subjetivo, estos actos puede realizarlos la Policía y la Fiscalía, que es lo que lo diferencian de la prueba anticipada, que solo puede realizarla el Juez de la Investigación Preparatoria. Esta última, además, se circunscribe al testimonio y a la pericia y otras pruebas personales.
El artículo 383.1. ‘e’ CPP, a título ejemplificativo, señala nueve tipos de actas que pueden oralizarse, bajo la denominación de “diligencias objetivas e irreproducibles”: detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento. El artículo 68.1 CPP señala cuáles son las diligencias que puede realizar la Policía, y el apartado 2 de esa norma prevé que debe sentar acta detallada de lo que lleve a cabo. Las actas que levanten el fiscal y el juez están reguladas en el artículo 120 CPP. De las medidas instrumentales o restrictivas de derechos —búsqueda de pruebas y restricción de derechos según el Título III de la Sección Primera del Libro Segundo del CPP- también se levantan actas (artículos 205.3, 206.2, 208.2, 210.5, 211.4, 213.3, 214.3, 216.3, 220.2, 227.1, 231.2, 233.3, 234.1, 235.4, 236.3, 240 y 241 CPP); luego, éstas concretan las diligencias objetivas e irreproducibles por su carácter irrepetible y urgente. De igual modo, también se levantan actas de reconocimiento, inspección y reconstrucción (artículo 190.2 CPP), y de levantamiento de cadáver (artículo 195.1 CPP). Todas ellas, eventualmente, pueden constituirse en prueba preconstituida.
El requisito objetivo de esta diligencia de investigación para su preconstitución probatoria es su actuación conforme a la legalidad que las rige. En unos casos será necesaria la autorización judicial y la intervención del Fiscal, así como la posibilidad de contradicción -si la contradicción fuera factible; y, en otros, por la naturaleza de la diligencia, solo el estricto cumplimiento de la ley y la objetividad de los datos que consten en el acta. No podrá exigirse intervención de abogado defensor, por ejemplo, en los casos de detención en flagrancia y la consiguiente incautación o hallazgo de bienes delictivos, de levantamiento de cadáver, de control de comunicaciones, etcétera.
F4. Las declaraciones, exámenes periciales e informes periciales por exhorto. No solo se requiere que esos medios de investigación personales se actúen mediante exhorto, por un juez comisionado; también, concurrentemente, se exige que el testigo o perito esté en una situación de imposibilidad absoluta o relativa, según lo expuesto en el literal c) del apartado 1 del artículo 383 CPP (motivos de imposibilidad o irrepetibilidad).
G. Interrogatorio audiovisual
El Código Procesal Penal permite el interrogatorio audiovisual tanto del imputado —incluso su presencia virtual en la audiencia principal, que instauraría lo que la doctrina italiana denomina “proceso a distancia”—, como de los testigos y peritos, de los sujetos protegidos e, incluso, del reclamado en el proceso auxiliar de extradición. Lo expuesto significa que el interrogatorio de estos intervinientes procesales no solo se ha de desarrollar “face to face” (cara a cara) en la Sala de Audiencias o en el mismo recinto judicial—inmediación física—, sino también, en determinadas situaciones de excepción, a través de una conexión “Uve” (en vivo) con otro lugar (videoconferencia) -inmediación virtual- [Volk].
Esta se entiende como la tecnología de telecomunicaciones que proporciona un sistema de comunicación bidireccional de audio, video y datos que permite que los órganos judiciales receptores y emisores mantengan una comunicación simultánea e interactiva en tiempo real (Directiva 005-2015-CE-PJ, punto 3; de 15-7-2015).
Se considera como ventajas de la videoconferencias, siguiendo a Valentín Gabriel:
1) La posibilidad de sustituir el auxilio judicial, con mayor respeto del principio de inmediación.
2) Sa evitación de suspensiones de audiencias por circunstancias personales de los declarantes
3) La posibilidad de sustituir los informes de testigos con privilegios de testimonio.
4) El aumento de la seguridad y la disminución del riesgo de fugas o agresiones al declarante, y el ahorro de gastos por transporte
5) Protección de la víctima o de testigos
6) El registro de lo sucedido en la audiencia y un acto procesal que permite una mejor decisión deí órgano de apelación
7) El redimensionamiento del principio de publicidad ya que un número infinito de personas podrían “asistir” a distancia a la audiencia
8) La posibilidad de inspeccionar cosas o lugares peligrosos o de muy difícil acceso [Mira Ros].
La videoconferencia es un instrumento técnico. Cuando se emplea para la actuación probatoria no es un medio de prueba sino una simple “modalidad técnica de la práctica de la prueba” susceptible de ser empleada para la obtención de declaraciones y que, por consiguiente, puede ser apta para la práctica de pruebas testificales, periciales y, quizá también, para la declaración del imputado en circunstancias realmente excepcionales. Por ende, cuando se utiliza la videoconferencia, debe entenderse que es el concreto medio de prueba, que se va a llevar a cabo: declaración del testigo, examen del perito, declaración del imputado, más allá de que se requerirá en estos casos ciertas particularidades en cuanto a la documentación y fehaciencia de la actuación [Arnaiz] .
El artículo 119-A CPP estipula que si bien la presencia física del imputado es obligatoria en la audiencia principal y en los demás actos procesales en los que deba intervenir por mandato legal, por excepción:
(i) cuando el imputado esté privado de su libertad.
(ii) su traslado a la Sala de Audiencias encuentre dificultades por a) la distancia o b) porque exista peligro de fuga -se trata de dos supuestos concretos, aunque de un contenido indeterminado, por lo que la interpretación de la regla jurídica pertinente debe ser restrictiva al importar una limitación a la presencia física, siempre preferible por garantizar con mayor énfasis la oralidad y, esencialmente, la inmediación— corresponde utilizar —como última ratio— el método de la videoconferencia.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa número 233-2015-CEPJ, de 15-7-2015, aprobó la Directiva Número 005-2015-CE-PJ, para garantizar su adecuada utilización. A su vez, se cuenta con las Directivas número 001-2014 y 001-2013-CE-Pj, de 7-12014 y 13-3-2013, respectivamente, que determinan los lineamientos para el uso de la Videoconferencia en los procesos penales y el procedimiento para la ejecución de audiencias virtuales.
El método de la videoconferencia también puede utilizarse para la declaración del testigo (artículo 169 CPP). Corresponde hacerlo, con preferencia al exhorto, cuando el testigo no reside en el lugar o cerca del local judicial y resulte imposible su traslado a la Sala de Audiencias -esta imposibilidad puede deberse a razones de salud, incapacidad física, dificultades insuperables de transporte o situaciones de emergencia por razones naturales o sociales— (también puede optarse por filmar la declaración si la videoconferencia no puede realizarse por razones técnicas). Si el testigo se encuentra en el extranjero será posible acudir a la videoconferencia con la intervención del cónsul.
Este método también es aplicable en los casos de órganos de prueba protegidos conforme a lo dispuesto en el artículo 247.1 CPP: testigos, peritos, agraviados, colaboradores. La videoconferencia está considerada, en estos casos, como una medida de protección, siempre que resulta necesaria para “…evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiere la preservación del derecho de defensa de las partes”.
Asimismo, la videoconferencia es aplicable en el curso de la audiencia principal, siempre que sea posible, cuando “…en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia…” (artículo 360.4 CPP). Finalmente, este método puede usarse en las audiencias de extradición pasiva cuando, excepcionalmente, no es posible el traslado del reclamado a la Sala de Audiencias (artículo 521–C CPP).
Como se aprecia de las normas glosadas el método de la videoconferencia se utiliza bajo el cumplimiento de dos presupuestos materiales:
1) Excepcionalidad: enfermedad, incapacidad o protección por riesgo para la integridad del protegido, y lejanía —son, pues, dos tipos de razones: por oportunidad, referida a las circunstancias personales del órgano de prueba por su lejanía del lugar o la especial ubicación o situación de privación de libertad (tiempo y lugar); y, por oportunidad, cuando se estime que la declaración de aquéllos se produzca de la forma más libre y espontánea posible, para superar circunstancias determinantes de una especial presión sobre su persona (protección algún otro interés digno de tutela y en peligro) [Arnaiz].
2) Restricción para determinadas diligencias —las de interrogatorio- y, limitadamente, para el imputado o reclamado en las audiencias, principal y de extradición pasiva, respectivamente. Estos dos presupuestos se explican por el hecho de que la inmediación en estos casos, aun cuando existe (véase: STSE de 5-10-2001) -en tanto conecta la sala donde se celebra el juicio con otro lugar donde se encuentran los testigos y así las partes pueden formular directamente las preguntas y escuchar las respuesta como si el testigo estuviera allí físicamente (interrogatorio interactivo y bidireccional)—, es relativa; la participación a través de la informática es, como dice la doctrina italiana, “una participación de serie E” en la que se produce una ruptura de la dimensión espacial de la vista [Bujosa], por lo que no puede equipararse totalmente al interrogatorio que se desarrolla ante el juez enjuiciador [Herrera Abián] , de ahí que su utilización debe establecerse desde “planteamientos rigurosamente restrictivos” (STSE de 16 de mayo de 2005).
Las normas sobre utilización de la videoconferencia han sido legitimadas por el Tribunal Constitucional, siempre que se reconozca su carácter excepcional; y, en la medida en que “…no impida la interacción directa, personal y cercana de un medio de probatorio que tenga directa incidencia en cuestiones de hecho relacionadas a la declaración de inocencia o culpabilidad del procesado” (STC 2738-2014-PHC/TC-ICA, de 30-72015).
Según recuerda la STCE 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha validado ei uso de la videoconferencia, condicionándolo (i) a que se persigan fines legítimos, —tales como “la defensa del orden público, la prevención del delito, ¡a protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable” (ii) a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado (SSTEDH Viola v. Italia, de 5-10-2006; y, Zagaría v. Italia, de 27-11-2007).
Es obvio, empero, que una videoconferencia, realizada conforme a las Directivas ya aprobadas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, garantiza una correcta interacción y, además, la corrección y autenticidad de la filmación. La necesidad de presencia física está condicionada a que no se presenten las razones de excepción fijadas por la Ley.
Si las declaraciones o exámenes periciales se realizaron por el método de videoconferencias en sede de investigación preparatoria y si bajo ese mismo método se llevó a cabo la prueba anticipada, es evidente que las filmaciones correspondientes deberán ser reproducidas en el acto oral para su debida apreciación y discusión por las partes. No existe en el Código ninguna limitación para su valoración probatoria.
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